Le défaut de délivrance d'un conseil fiscal avisé : la responsabilité civile du notaire (C. civ., art. 1240)

– Une source jurisprudentielle. – L'obligation de conseil du notaire n'est pas issue de la première loi régissant le statut du notariat⁶¹⁸. Elle était sous-entendue, tel qu'il résulte de l'exposé des motifs de la loi du 25 ventôse an XI par le conseiller Réal : « Pour le repos des familles (…), à côté du juge et du prêtre, à côté des fonctionnaires qui concilient et qui jugent les différends, la tranquillité publique en appelle d'autres qui, conseils désintéressés des parties aussi bien que rédacteurs impartiaux de leurs volontés, leur faisant connaître toute l'étendue des obligations qu'elles contractent, rédigent ces engagements avec clarté, leur donnant le caractère d'un acte authentique et la force d'un jugement en dernier ressort, conservent leurs dépôts avec fidélité, empêchent les différends de naître entre les hommes de bonne foi et enlèvent aux hommes cupides, avec l'espoir du succès, l'envie d'élever une injuste contestation. Ces conseils désintéressés… ce sont les notaires »⁶¹⁹. La juridicité de l'obligation de conseil provient d'une construction prétorienne dont le cheminement a commencé au XIX ^e siècle⁶²⁰. Bien que le devoir de conseil « synthétise l'essence même de l'activité notariale »⁶²¹, il ne s'est pas imposé auprès du législateur, mais uniquement auprès du pouvoir réglementaire⁶²². Au fur et à mesure de l'avancée de la jurisprudence, en matière fiscale, la Cour de cassation définit le devoir de conseil du notaire comme suit : « Le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée⁶²³, sur la portée et les effets, notamment quant aux incidences fiscales, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de leur déconseiller »⁶²⁴. Le caractère prétorien de l'origine du devoir de conseil fiscal du notaire se justifie par les actions en responsabilité engagées contre les notaires. L'action en responsabilité dirigée contre le notaire est la source de la consécration jurisprudentielle de cette obligation.

– Une sinistralité faible en croissance. – La matière fiscale reste une cause relativement faible d'engagement de la responsabilité du notaire. Selon les derniers chiffres avancés par la Caisse centrale de garantie, les sinistres d'ordre fiscal ne représentent que 2,40 % des déclarations de sinistre, et 4 % des dossiers contentieux⁶²⁵. En 2024 :

La matière fiscale devenant davantage complexe, et le consentement à l'impôt de plus en plus ténu, la croissance du contentieux de la responsabilité en matière de délivrance du conseil fiscal est incontestable. Conformément à l'article 1240 du Code civil⁶²⁷ et à la lecture de la Haute juridiction, la responsabilité civile délictuelle du notaire sera retenue si, dans le cas de son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé, il a commis une faute (Chapitre I), ayant causé un préjudice (Chapitre II).