Formes et frontières de la transmission

L'étude des formes et frontières de la transmission fait apparaître de manière claire une summa divisio. Le Code civil pose une règle de principe : la libéralité entre vifs est un acte par lequel une personne dispose, à titre gratuit, de tout ou partie de son patrimoine⁰⁰⁹. L'acte de donation entre vifs constitue le support naturel de cette libéralité. Or, « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaire »⁰¹⁰. Cette règle, confirmée par le Code civil des Français, préexistait depuis le XVIII ^e. L'ordonnance sur les donations du Chancelier d'Aguesseau de février 1731 a unifié le droit sur tout le territoire du royaume, et a posé dans son article 1^er la nécessité, sous peine de nullité, d'un acte public – ostensible et solennel – pour donner. Ce formalisme vise à assurer tout autant le « contrôle et la mémoire de l'activité libérale »⁰¹¹ que la garantie de son irrévocabilité : le recours au notaire empêche la stipulation de clauses prohibées⁰¹² et permet la conservation au rang de ses minutes de l'acte. L'acte notarié protège la volonté du donateur et entoure son intention libérale de conseils avisés. Le droit fiscal en a tiré toutes les conséquences, en imposant au notaire d'enregistrer l'acte notarié dans le délai d'un mois à compter de sa signature et en définissant le régime de la taxation de ces donations réalisées par acte notarié. Mais, à côté du formalisme protecteur de l'acte notarié, la validité d'autres formes de libéralités a été reconnue par la jurisprudence. La transmission peut s'effectuer sans acte de donation, soit par simple remise du bien donné, soit par la reconnaissance du caractère occulte de certaines transmissions, dites indirectes ou déguisées. La construction des règles fiscales relatives à ces libéralités sans acte ajoute à l'insécurité juridique une véritable insécurité fiscale. Le réalisme du doit fiscal, imposant le transfert de patrimoine, peine à s'accompagner d'un régime lisible. Cette summa divisio guide la présentation des développements suivants en s'intéressant d'abord aux donations réalisées par acte notarié (Sous-titre I) avant d'appréhender celles réalisées sans acte(Sous-titre II).