Les préjudices subis

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– La prescription de l'action en réparation. – S'agissant d'une action personnelle et mobilière, l'action en responsabilité délictuelle contre le notaire au titre de la violation de son obligation de délivrance de conseil se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer⁷³⁴. Cette règle, semblant limpide au demeurant, appelle deux observations.

S'agissant du point de départ de la prescription, celui-ci est constitué du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître le dommage, le fait générateur de responsabilité et son auteur, ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur⁷³⁵. La Cour de cassation apporte deux précisions quant à la détermination de ce point de départ glissant de la prescription :
- lorsqu'un contentieux remet en cause un acte pour lequel un notaire est intervenu, le point de départ de la prescription de l'action en réparation est la date à laquelle la décision juridictionnelle en question est devenue irrévocable⁷³⁶. Dès lors, la date de signification des conclusions d'une partie revendiquant un droit ne peut constituer le point de départ de la prescription⁷³⁷ ;
- la Haute juridiction décide que la prescription quinquennale de l'action en responsabilité court à compter de l'acquisition du caractère définitif de la décision de l'administration fiscale qui a été l'élément déclencheur de la manifestation du dommage subi par le client⁷³⁸.
Ainsi, eu égard à ces précisions, il a été jugé qu'en matière fiscale, le point de départ de la prescription de l'action en réparation ne court pas à compter de la notification de la proposition de rectification, mais exclusivement, en matière de contentieux fiscal, à la date où la décision condamnant le contribuable est devenue irrévocable⁷³⁹. Il existe toutefois le délai butoir de vingt ans applicable en matière de prescription d'action personnelle ou mobilière⁷⁴⁰. Mais ce délai a pour effet de purger tout effet interruptif ou suspensif de la prescription, et ne répond aucunement à la question de la détermination de la date de départ de la prescription.
S'agissant du régime de la prescription, la réforme de 2008⁷⁴¹ a permis d'aménager conventionnellement la prescription sur certains sujets. Dès lors, il est possible d'abréger un délai de prescription, sans qu'il ne soit inférieur à un an, et de prévoir des causes d'interruption ou de suspension⁷⁴². Toutefois, en matière de prescription de l'action en réparation du préjudice, deux écueils doivent être mis en lumière :
- de telles clauses ne peuvent être stipulées entre professionnels et non-professionnels⁷⁴³ ;
- de telles clauses ne peuvent agir sur l'élément essentiel de la question de la prescription, à savoir le point de départ de la prescription.

Dès lors, lorsque le notaire traite de sujets fiscaux avec des clients professionnels, outre la difficulté de définition d'un « professionnel », il n'en demeure pas moins que ces aménagements conventionnels de la prescription de l'action en réparation du notaire en matière de délivrance d'un conseil fiscal avisé semblent inopportuns à stipuler.

– La notion à géométrie variable du préjudice fiscal. – L'existence d'un préjudice constitue une condition essentielle d'engagement de la responsabilité civile délictuelle du notaire. Il s'agit d'une différence majeure avec la responsabilité disciplinaire ou la responsabilité pénale, où seule la faute suffit. Appliquée à la matière fiscale, deux préjudices peuvent être subis : celui du paiement de l'impôt (Sous-section I) et celui de la perte de chance d'un paiement amoindri de l'impôt (Sous-section II).

Le préjudice du paiement de l'impôt

– « Sans préjudice, pas de droit à réparation » ⁷⁴⁴ . – De jurisprudence constante, le paiement de l'impôt ne constitue pas à lui seul un préjudice (§ I). Les applications pratiques de cette règle jurisprudentielle ont toutefois mis en avant quelques tempéraments justifiés (§ II).

L'absence de préjudice de paiement de l'impôt

– Un préjudice non indemnisable. – La Haute juridiction, de manière quasi systématique depuis 2001⁷⁴⁵, refuse de reconnaître l'existence d'un préjudice dans le paiement de l'impôt⁷⁴⁶ : « Le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable »⁷⁴⁷. La doctrine approuve fort justement cette solution⁷⁴⁸. La justification réside dans les caractères traditionnels du préjudice admissible à la réparation :

le préjudice doit être direct ⁷⁴⁹. Le préjudice doit être la suite directe de la faute. La faute du notaire réside dans l'absence de délivrance d'un conseil fiscal avisé et circonstancié⁷⁵⁰, ou dans la délivrance d'un mauvais conseil⁷⁵¹. Le paiement de l'impôt n'est pas lié au conseil fiscal du notaire. Il constitue la suite directe de l'acte reçu, constituant le fait générateur. Pas d'acte, pas d'impôt. Le paiement de l'impôt n'est pas un préjudice direct du défaut de délivrance d'un conseil fiscal du notaire ;
le préjudice doit être légitime ⁷⁵². La victime doit se prévaloir d'un préjudice légitime. Le paiement de l'impôt ne constitue pas l'intérêt légitime du contribuable, mais une obligation⁷⁵³. La Haute juridiction confirme l'absence de légitimité : le « préjudice ne peut découler du paiement d'un impôt auquel le contribuable est légalement tenu »⁷⁵⁴.

Par application de ce principe, l'acquéreur de parts sociales d'une société de navires de pêche ne subit pas un préjudice indemnisable au titre d'une proposition de rectification, bien que le notaire instrumentaire ait déduit de l'assiette des droits de mutation à titre onéreux des charges non déductibles⁷⁵⁵.

Le préjudice du paiement des intérêts et pénalités de retard

– Un préjudice autonome. – À titre de tempérament, constituent des préjudices indemnisables les intérêts de retard et les pénalités réclamés par l'administration fiscale⁷⁵⁶. Il s'agit davantage d'un préjudice autonome que d'un tempérament ou d'une exception au principe de l'absence de préjudice de paiement de l'impôt⁷⁵⁷. La Haute juridiction et les juges du fond semblent les distinguer⁷⁵⁸, à juste titre au regard des caractères différents de ces deux préjudices, et ce pour deux raisons :

l'intérêt de retard et la pénalité n'entrent pas dans le champ de l'obligation du contribuable de payer ses impôts. L'intérêt de retard indemnise le préjudice subi par l'administration fiscale de l'absence de paiement de l'impôt dans les délais⁷⁵⁹. La pénalité constitue une sanction financière du non-respect des obligations fiscales⁷⁶⁰. Le préjudice subi par le contribuable est donc légitime ;
l'intérêt de retard et la pénalité sont dus au titre de la violation par le notaire de son obligation de réaliser les formalités et déclarations fiscales dans les temps et avec exactitude. Le préjudice ne découle pas directement du défaut d'exécution de l'obligation de délivrance d'un conseil fiscal, mais de l'obligation d'efficacité des actes reçus. En effet « l'objectif premier, pour le client, est de trouver à la fois la sécurité juridique et la sécurité fiscale, dans les opérations qu'il réalise. Cela signifie qu'il attend de son notaire, intermédiaire unique entre lui et l'administration fiscale, d'une part qu'il calcule exactement l'impôt à verser au Trésor public, et d'autre part, qu'il le reverse dans les délais prévus, sans retard, pour éviter tout risque de redressement ultérieur »⁷⁶¹. Dès lors, seules les pénalités de retard constituent un préjudice indemnisable, et non les pénalités dues au titre du comportement du contribuable. Le notaire déposant tardivement une déclaration de succession doit indemniser les clients à hauteur des intérêts de retard et de la majoration de 10 %⁷⁶².

Pas de préjudice de paiement de l'impôt, mais préjudice du paiement des intérêts et pénalités de retard

Compte tenu du caractère indirect et illégitime, le préjudice du paiement de l'impôt n'est pas indemnisable. Le client pourra toutefois demander la réparation de son préjudice lié au paiement des intérêts et pénalités de retard, constituant quant à eux un préjudice direct et légitime.

Le préjudice de perte de chance d'un paiement amoindri de l'impôt

– Un préjudice indemnisable encadré. – Le préjudice de perte de chance de payer un impôt amoindri est un dérivé du principe général de préjudice de perte de chance, consacré par la jurisprudence⁷⁶³. Rattaché directement au devoir de conseil fiscal du notaire, il a été consacré en la matière (§ I). Constituant un tempérament au caractère certain du dommage, la Haute juridiction encadre l'existence de ce préjudice fiscal, en refusant sa réparation en cas d'absence réelle de bénéfice d'un avantage fiscal (§ II).

Le préjudice de perte de chance de ne pas payer l'impôt

– Un préjudice à double détente. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé et circonstancié du notaire justifie pleinement l'indemnisation du préjudice de perte de chance de ne pas payer l'impôt ou de payer un impôt amoindri. Le notaire doit :

proposer la solution la plus efficace pour payer le moins d'impôt. Ainsi, subit un préjudice de perte de payer un impôt amoindri la donation de l'usufruit viager au profit d'un jeune adulte de moins de trente et un ans, conseillé par un notaire, soumis à l'évaluation fiscale de l'usufruit viager⁷⁶⁴, plutôt que la donation d'un usufruit temporaire⁷⁶⁵, notamment dans un cadre de défiscalisation assumé par les requérants⁷⁶⁶. Il s'agit de la perte de chance de payer un impôt amoindri ;
conseiller les clients de ne pas signer un acte, eu égard aux impositions encourues. Lorsque le notaire n'informe pas de l'existence de taxes sur les cessions de terrains devenus constructibles⁷⁶⁷, au stade même de la promesse de vente, il commet une faute causant un préjudice indemnisable. Les clients vendeurs auraient pu refuser de signer en l'état, préférant négocier la prise en charge de cette taxe par le promoteur acquéreur⁷⁶⁸. Le préjudice est la perte de chance de ne pas signer un acte causant une imposition évitable.

L'appréciation de la perte de chance s'établit en se plaçant « dans la situation dans laquelle le notaire n'aurait pas commis de faute pour savoir quelle aurait été la situation du client et la comparer à la situation actuelle. C'est la comparaison des deux situations qui permet de déterminer le préjudice (…) »⁷⁶⁹. Si le préjudice de perte de chance est avéré, l'indemnisation sera calculée selon le montant exigé par l'administration fiscale dans sa proposition de rectification, nonobstant les éventuels intérêts et pénalités de retard. Toutefois, s'agissant d'une dérogation au caractère certain du préjudice, la Cour de cassation a limité son admission en qualité de préjudice réparable.

La limite de la perte de chance : l'absence de bénéfice de l'avantage fiscal

– Nécessité de prouver l'existence d'une éventualité favorable. – Pour être indemnisable, le préjudice doit être certain, direct et légitime. L'admission de la perte de chance est un tempérament au caractère certain du dommage. La réparation de ce préjudice est admise dans l'hypothèse où l'éventualité de la chance était favorable à la victime. La certitude porte sur l'issue de la chance saisie : elle ne peut être ni virtuelle⁷⁷⁰, ni hypothétique⁷⁷¹. La chance perdue est certaine. Appliqué au devoir de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire, le préjudice de perte de chance ne peut ouvrir droit à réparation si le contribuable n'invoque pas le bénéfice d'un avantage fiscal. Cette approche se réalise :

d'un point de vue fiscal. La remise en cause postérieure d'un avantage fiscal, nonobstant sa nature, ne peut en lui-même constituer un préjudice de perte de chance de paiement d'un impôt amoindri. Le contribuable ne peut apporter la preuve d'une imposition supplémentaire en l'absence de bénéfice de l'avantage fiscal. Dans l'hypothèse de l'absence d'application de la défiscalisation, et dans l'hypothèse de l'absence de recours à la défiscalisation, il aurait payé le même montant d'impôt⁷⁷² ;
d'un point de vue civil. L'imposition de la plus-value immobilière ne constitue pas une perte de chance de ne pas payer l'impôt, dès lors qu'il est prouvé que le vendeur était contraint, par une autre cause civile extérieure à l'acte⁷⁷³ ;
d'un point de vue économique. Lorsque l'avantage fiscal est contesté par l'administration fiscale, mais aurait pu être obtenu selon une autre organisation économique, le contribuable doit être en mesure de prouver que les autres parties auraient continué l'opération, pour caractériser un préjudice de perte de chance⁷⁷⁴.

Dans ces deux situations, le préjudice réparable causé par la faute de l'officier public a été reconnu au titre des intérêts et pénalités de retard, et non au titre du montant de l'impôt faisant l'obligation du rehaussement.

Un préjudice de perte de chance encadré

Le préjudice de perte de chance de ne pas payer d'impôt ou de payer un impôt amoindri a été consacré par la jurisprudence. Toutefois, il appartiendra au client, souhaitant engager la responsabilité délictuelle du notaire au titre de la délivrance de son conseil fiscal, d'apporter la preuve de la perte certaine de l'avantage fiscal.