Les arguments opposés

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Une responsabilité quasi systématique. – Les actions en responsabilité du notaire se sont multipliées ces dernières années, notamment en matière fiscale. Certains auteurs⁶⁸⁰ justifient cette augmentation observable depuis les années 1980 par deux raisons d'ordre économique :

une raison générale tout d'abord : la tendance de la jurisprudence, en matière de responsabilité civile, de placer au premier plan la protection des victimes, de sorte que l'on assiste au déclin de la notion de faute au profit de celle du préjudice, ayant pour effet d'engager de plein droit la responsabilité civile délictuelle⁶⁸¹ ;
une raison particulière ensuite : le caractère extrêmement solvable du notaire du fait de son obligation d'assurance et de la solidarité collective de la profession.

Ainsi, la plupart des arguments opposés par les notaires pour se dédouaner de leur faute dans le cadre de leur obligation de délivrance d'un conseil fiscal ont été évincés par le juge civil (Sous-section I). Toutefois, à titre exceptionnel, certains arguments ont été acceptés par les juridictions, écartant toute faute commise du notaire en la matière (Sous-section II).

Les arguments évincés

– Dualité des arguments évincés. – Certains arguments avancés pour écarter l'existence d'une faute du notaire dans son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé concernaient le client demandeur (§ I). D'autres concernaient le notaire défendeur (§ II).

Les arguments concernant le client

– La connaissance du client, un argument inopérant. – Lorsque la responsabilité civile d'un notaire est actionnée sur le fondement de la faillite à l'exécution de son devoir de conseil fiscal, les arguments opposés sont assis de manière générale sur la connaissance du client. Il est vrai qu'avant les années 1980, la jurisprudence avait pour habitude de tenir compte des circonstances particulières tenant à une connaissance accrue du client, permettant de limiter l'obligation de conseil du notaire⁶⁸². Dès lors, le notaire pouvait opposer notamment deux causes atténuant son obligation de conseil, et le déliant d'une faute⁶⁸³ :

l'intervention d'un autre conseil⁶⁸⁴ ;
la compétence juridique du client⁶⁸⁵.

Toutefois, dans le mouvement du glissement de la responsabilité civile de la faute vers le préjudice, ces arguments ont été systématiquement écartés par la jurisprudence qui a reviré sa position en la matière⁶⁸⁶. Ce revirement ne peut être que salué, et cela pour deux raisons essentielles :

la jurisprudence antérieure remettait en cause le caractère absolu du devoir de conseil, qui ne contient aucune limite⁶⁸⁷. Bien que le terme soit peu utilisé par la Cour de cassation⁶⁸⁸, ce caractère justifie l'absence de toute limitation à l'exercice du devoir de conseil, à l'intervention d'un autre conseil ou à la compétence juridique du client ;
la jurisprudence antérieure était discriminante. Elle avait pour effet de prévoir une responsabilité à deux vitesses entre des « clients de première et de seconde zone »⁶⁸⁹. Cette position discriminante n'a pas sa place dans l'exercice des fonctions « d'un officier public ministériel, délégataire de l'autorité publique, chargé d'une mission de service public », de laquelle découle l'obligation de délivrer un conseil fiscal avisé au client.

– Divers arguments rejetés. – Au titre de la connaissance du client, quatre arguments ont été évincés, le juge civil consacrant l'existence d'une faute du notaire :

la mention dans l'acte selon laquelle le client « en fait son affaire personnelle ». Clause usuelle, la Haute juridiction décide que le notaire « ne [peut] décliner le principe de sa responsabilité en alléguant que son client avait déclaré faire son affaire personnelle des conséquences »⁶⁹⁰ ;
le client dispose des compétences personnelles lui permettant d'apprécier les risques de l'opération envisagée. Le caractère absolu du devoir de conseil interdit toute discrimination, la compétence personnelle du client ne dispense pas « le notaire, tenu d'assurer l'efficacité des actes qu'il dresse »⁶⁹¹. Il en va de même lorsque le client est lui-même… notaire⁶⁹² ;
le client a des connaissances particulières en la matière. À l'image de celui précédemment évincé par le juge civil, cet argument s'oppose au caractère absolu du devoir de conseil du notaire, de sorte qu'il ne peut être opposé la négligence du client. Dès lors, « le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client et, quelles que soient celles-ci, il est tenu, en tant que rédacteur d'acte, de prendre toute disposition utile pour en assurer la validité et l'efficacité »⁶⁹³ ;
le client était accompagné d'un conseiller. La présence d'un conseiller ou d'un intermédiaire ne neutralise pas la faute du notaire dans le cadre de son obligation de conseil⁶⁹⁴.

Conseil

L'affaire du client est aussi celle du notaire

La clause selon laquelle « l'ACQUÉREUR déclare en faire son affaire personnelle », notamment dans le cas des VEFA signées dans le cadre de programme de défiscalisation, est à proscrire. Certes, sa force morale est sans appel, mais elle n'est d'aucune efficacité et inopérante en cas d'action en responsabilité civile délictuelle contre le notaire instrumentaire.

Les arguments concernant le notaire

– Le notaire, extra omnes ? – Les arguments relatifs à la connaissance du client ayant été écartés, des notaires actionnés ont pu opposer des arguments relatifs à leur propre capacité ou intervention. Ils ont ainsi cherché à réduire leur rôle à une simple authentification de la convention, ou à invoquer l'absence de connaissance d'une législation. Fort logiquement, ces arguments ont été évincés. L'obligation de conseil est absolue, permettant ainsi de rendre l'acte efficace. Dès lors, l'absolutisme justifie que le champ de son obligation de conseil ne soit pas limité au caractère authentique de ses actes⁶⁹⁵, et que pour délivrer au mieux son obligation de conseil, le notaire doive se former⁶⁹⁶.

– Illustrations. – Deux arguments ont été opposés par les notaires :

le notaire n'est qu'un simple « authentificateur ». La Cour de cassation rappelle de manière quasi systématique que le notaire est « tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets de l'acte auquel il [prête] son concours, quand bien même leur engagement aurait procédé d'un accord antérieur (…) »⁶⁹⁷. L'argument selon lequel « le notaire, simple rédacteur d'une promesse de vente sous seing privé, ne pouvait être tenu d'une obligation d'information et de conseil »⁶⁹⁸ est inopérant ;
l'absence de connaissance d'une fiscalité étrangère. Des non-résidents fiscaux suédois vendent un bien immobilier en France. Le notaire fait application d'un dispositif fiscal leur permettant d'être exonérés de la taxation de la plus-value⁶⁹⁹. Les vendeurs sont taxés au titre de leur plus-value en Suède. Ils assignent en responsabilité le notaire pour inexécution de son devoir de conseil. Devant les juges du fond, le notaire invoque l'absence de connaissance de la fiscalité suédoise, et déclare ne pas avoir commis une faute, l'un des CRIDON ayant été interrogé sur la question. La cour d'appel donne raison au notaire, notamment en invoquant l'absence de préjudice dû au paiement de l'impôt. Cassation⁷⁰⁰. Certes, l'arrêt fonde le raisonnement directement sur la notion de préjudice, malgré la rédaction hasardeuse et portant à confusion⁷⁰¹. Toutefois, dans l'esprit de la Haute juridiction, il est reproché au notaire de ne pas avoir vérifié et étudié le régime fiscal suédois. Si ces investigations avaient été menées, le notaire aurait proposé « une solution au régime fiscal avantageux »⁷⁰².

Conseil

La qualité de non-résident ne chasse pas l'obligation de curiosité et d'investigation

En présence d'un élément d'extranéité fiscal, notamment en face d'un non-résident fiscal, nonobstant le statut du pays en question, il est vivement conseillé de demander – en amont – un certificat de coutume ou un avis juridique, dit legal opinion ⁷⁰³, pour connaître les conséquences fiscales, dans l'État où le client non-résident réside fiscalement, de l'acte ou du conseil qui lui est prodigué.

– La nature délictuelle de la responsabilité du notaire. – Le notaire peut-il aménager conventionnellement avec son client sa responsabilité civile ? Le devoir de conseil relève du statut d'officier public du notaire⁷⁰⁴ : la responsabilité du notaire est ainsi de nature délictuelle et non contractuelle. En effet, « les obligations du notaire qui tendent à assurer l'efficacité d'un acte instrumenté par lui et qui constituent le prolongement de sa mission de rédacteur d'acte relèvent de sa responsabilité délictuelle ». Le conseil fiscal n'échappe pas à la règle. Actuellement, l'une des principales conséquences de cette nature délictuelle de la responsabilité est l'impossibilité pour le professionnel libéral d'atténuer sa responsabilité envers ses clients en l'encadrant contractuellement. Toute clause restrictive de responsabilité est exclue⁷⁰⁵. Néanmoins, et notamment en matière fiscale, la question de la dualité de la nature de la responsabilité peut se poser. Lorsqu'un notaire signe avec un client un contrat de tiers de confiance⁷⁰⁶ dans le but de conserver des pièces justificatives en qualité de dépositaire, sa responsabilité peut-être de nature contractuelle. D'ailleurs, certains auteurs et certaines jurisprudences semblent aller dans le sens d'une approche dualiste de la responsabilité civile du notaire, à la fois contractuelle et délictuelle⁷⁰⁷. Dans un arrêt rendu sous le visa des anciens articles 1382 et 1147 du Code civil, la Haute juridiction a décidé que « le notaire [est] tenu de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité des actes auxquels il prête son concours ou qu'il a reçu mandat d'accomplir »⁷⁰⁸. Dès lors, semblent s'ouvrir des sujets de responsabilité civile contractuelle du notaire, permettant entre autres la stipulation de clause atténuant sa responsabilité. Toutefois, cette position est à écarter pour deux raisons :

une raison principale : nonobstant le lien contractuel entre le notaire et son client, ce premier reste débiteur envers le second d'une obligation de conseil, d'ordre public et inhérente au statut d'officier public ministériel⁷⁰⁹. Dès lors, dans l'exemple cité du notaire tiers de confiance, il engagera sa responsabilité contractuelle envers son client sur les sujets relatifs à ses obligations stipulées dans le contrat, mais il engagera sa responsabilité civile délictuelle en cas de non-exercice de son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé, les stipulations de la convention ne pouvant l'exonérer de cette obligation ;
une raison accessoire : en matière de responsabilité civile contractuelle, il sera quasiment impossible au professionnel libéral de stipuler une clause limitative de responsabilité, s'agissant d'une clause prohibée dans les rapports entre professionnels et non-professionnels⁷¹⁰.

Les arguments acceptés

– Typologie des arguments acceptés. – Dans certaines affaires, le juge civil a accepté les arguments avancés par le notaire défendeur pour caractériser l'absence de faute. Certains ont trait à l'objet, à savoir le champ du conseil fiscal délivré (§ I), d'autres ont trait au sujet, créancier de cette obligation, soit le client (§ II).

Les arguments objectifs

– Le conseil ne porte pas, en principe, sur l'opportunité économique de l'opération. – La délivrance du conseil fiscal par le notaire est absolue. Toutefois, seule l'obligation en elle-même l'est⁷¹¹. Le périmètre du conseil fiscal est encadré. La faute est caractérisée par le défaut ou le mauvais conseil fiscal ayant une incidence particulière sur la validité et l'efficacité de l'acte et une incidence générale en matière de fiscalité⁷¹². Il s'agit d'un conseil portant sur l'opportunité juridique et fiscale d'une opération. Dès lors, l'opportunité économique de l'opération n'entre pas dans le périmètre de l'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé⁷¹³. Un contentieux nourri s'est développé autour des programmes de défiscalisation⁷¹⁴. En effet, « la multiplication ces quinze dernières années des opérations de défiscalisation immobilière s'est accompagnée d'un contentieux croissant d'investisseurs, parfois floués, parfois simplement déçus de ne pas atteindre les objectifs initialement affichés »⁷¹⁵. La responsabilité du notaire a été recherchée, notamment sur la question du devoir de délivrance d'un conseil fiscal. La Cour de cassation a, à plusieurs reprises, confirmé que l'absence ou la mauvaise délivrance d'un conseil fiscal portant sur l'opportunité économique de l'opération n'étaient pas constitutives d'une faute du notaire⁷¹⁶. L'officier public ministériel est un professionnel du droit. Son obligation de délivrance d'un conseil fiscal n'a qu'une portée juridique⁷¹⁷. Une juridiction du fond justifie ce périmètre du devoir de conseil en ce que « le risque inhérent aux investissements situés en zone de revitalisation rurale dont le succès dépend de la pérennité de l'exploitant et de la rentabilité locative (…) du pur bon sens et de la plus élémentaire prudence, les acquéreurs, même sans compétence particulière en la matière, pouvaient parfaitement se renseigner eux-mêmes, au besoin en se déplaçant pour vérifier in situ l'objet du projet »⁷¹⁸. De manière générale, au titre de l'obligation de conseil du notaire, le juge civil va plus loin. Lorsque la nature de la faute ne relève pas des compétences professionnelles du notaire, ce dernier ne peut engager sa responsabilité civile délictuelle⁷¹⁹. Cette logique se justifie au regard du périmètre de l'obligation de vérification du notaire attachée à son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé. Le notaire ne peut, de manière générale, engager sa responsabilité civile délictuelle en cas d'absence de doute sur les informations et déclarations reçues⁷²⁰.

– L'existence d'exceptions. – Cette règle de principe affirmée de longue date⁷²¹ et inscrite dans le Règlement professionnel du notariat⁷²², souffre de plusieurs exceptions, consacrées par la jurisprudence :

le notaire ayant connaissance d'informations justifiant d'un risque sur l'opération doit déconseiller les parties de signer l'acte⁷²³. Cette hypothèse a été caractérisée lorsque le notaire est le seul officier public du programme et est présenté comme un expert en défiscalisation⁷²⁴. Toutefois, si aucune information n'est portée à la connaissance du notaire sur un risque d'échec de l'opération, ce dernier n'a pas l'obligation de procéder à davantage de vérifications sur son opportunité économique⁷²⁵. L'absence de circonstances susceptibles d'attirer son attention empêche toute caractérisation d'une faute⁷²⁶ ;
le notaire intervenant directement dans l'opération de défiscalisation étend indirectement son obligation de conseil à l'opportunité économique de l'opération. Cette intervention est caractérisée lorsque le notaire intervient dans tout le montage contractuel de la défiscalisation, notamment avec la mise en place d'une location nonobstant sa nature⁷²⁷. Il l'est également lorsque le notaire intervient dans la phase précontractuelle⁷²⁸ ;
la connaissance par le notaire de la volonté expresse pour le client de réaliser une défiscalisation, élément essentiel de son consentement, accroît son obligation de conseil, en l'étendant indirectement à l'opportunité économique de l'opération⁷²⁹.

Principe de l'absence de conseil dans l'opportunité économique de l'opération

Les arguments subjectifs

– Le client est central, mais n'est pas roi. – Dans diverses circonstances, le juge civil a refusé de reconnaître l'existence d'une faute du notaire dans son devoir de délivrer un conseil fiscal avisé, au regard des demandes ou attitudes du client du notaire :

ne peut commettre une faute le notaire instrumentant dans l'urgence, imposée exclusivement par le client⁷³⁰. La justification est sans faille : le notaire ne peut correctement délivrer son conseil, l'urgence l'empêchant de réaliser les deux opérations préalables, à savoir s'informer et vérifier. Reste malheureusement à définir la notion « d'urgence », terme relatif ;
le notaire ne peut engager sa responsabilité civile délictuelle dans le cadre de son obligation de délivrance d'un conseil lorsque le client commet lui-même une faute qui cause son préjudice⁷³¹ ;
le notaire ne peut commettre une faute dès lors que le client refuse la proposition de l'officier public ministériel de recourir au rescrit fiscal pour sécuriser la situation⁷³². Cette situation, relevant de l'obligation de conseil de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire, rejoint également l'idée selon laquelle le client commet lui-même une faute, en refusant le recours au rescrit, à l'origine de son préjudice fiscal.

Conseil

Les paroles s'envolent, les écrits restent

Lorsque le devoir de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire l'oblige à proposer le recours au rescrit fiscal pour clarifier ou sécuriser la situation fiscale du client, il est nécessaire de conserver un écrit (courriel, courrier, reconnaissance de conseils donnés, etc.) prouvant :

que l'officier public a proposé cette solution à son client ;
que ce dernier a refusé la proposition du professionnel libéral.