Les fautes consacrées

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Définition de la faute civile. – Il n'existe pas de définition légale de la faute civile. Il s'agit d'un « fait quelconque de l'homme »⁶²⁹ constaté souverainement par les juges du fond⁶³⁰. Il est admis que la faute civile comprenne traditionnellement trois éléments permettant de la définir : un élément légal, un élément matériel et un élément moral.

– Application à l'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire fait l'objet de particularités liées à son statut d'officier public ministériel. Dès lors, les éléments de la faute civile susvisée se caractérisent en la matière comme suit :

concernant l'élément légal : aucune observation n'est à réaliser, compte tenu du caractère délictuel de la responsabilité, relevant de l'article 1240 du Code civil ;
concernant l'élément matériel : il est défini comme étant soit une absence de conseil fiscal du notaire constituant une faute d'omission, soit la délivrance d'un mauvais conseil fiscal constituant une faute de commission ;
concernant l'élément moral : traditionnellement le domaine de la responsabilité civile délictuelle admet l'existence d'une faute lorsque celle-ci est intentionnelle, consacrée notamment par la réforme du droit des obligations⁶³¹. Toutefois, la particularité de l'obligation de délivrance d'un conseil, notamment fiscal, du notaire réside en cet élément moral. Justifié par son origine – la qualité d'officier public ministériel – l'élément moral ou intentionnel n'a pas à être prouvé pour caractériser la faute civile du notaire. Dès lors, la faute civile du notaire au titre de son obligation de délivrance de conseil est une faute dite « de consommation ». Nonobstant l'intention ou non du notaire, la faute civile est caractérisée par la seule existence de l'élément matériel.

Par conséquent, la faute du notaire dans l'exécution de son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé se caractérise par l'existence exclusive de l'élément matériel, consistant soit en une absence de conseil fiscal (Sous-section I), soit en la délivrance d'un mauvais conseil fiscal (Sous-section II).

L'absence de conseil fiscal

– Inexécution totale du devoir de conseil. – L'absence de délivrance d'un conseil fiscal constitue une faute d'omission ou d'abstention, selon la doctrine classique. Ainsi qu'il a déjà été indiqué⁶³², la délivrance de conseil fiscal constitue une obligation pour le notaire dans les relations avec ses clients, que ce soit dans le cadre de l'acte requis par les parties (§ I), ou en dehors (§ II).

Dans le cadre de l'acte requis par les parties

– Absence de conseil sur un régime fiscal favorable. – L'obligation de délivrer un conseil fiscal avisé nécessite pour le notaire de « [proposer] les moyens les plus appropriés pour parvenir au résultat souhaité par le client, en conformité avec la loi »⁶³³. Dès lors, l'officier public ministériel doit toujours proposer la solution permettant au client de payer un impôt amoindri, sans toutefois rendre le montage abusif⁶³⁴. Deux illustrations jurisprudentielles :

en matière d'impôt sur le revenu, les plus-values réalisées par les personnes physiques lors de la cession d'un bien immobilier frappé d'une déclaration d'utilité publique peuvent bénéficier d'une exonération fiscale si l'indemnité d'expropriation est remployée dans un délai de douze mois pour acquérir, construire, ou agrandir un ou plusieurs biens immobiliers. Dans cette affaire, il est reproché au notaire instrumentaire de ne pas avoir averti son client vendeur de la possibilité de bénéficier de cette exonération⁶³⁵ ;
en matière de droits d'enregistrement, engage sa responsabilité pour défaut de conseil fiscal le notaire déposant une déclaration de succession sans appliquer le régime dit du « pacte Dutreil »⁶³⁶, qui aurait permis aux ayants droit de bénéficier d'une exonération fiscale sur l'assiette taxable, les actions de l'entreprise transmises à cause de mort étant éligibles au dispositif⁶³⁷.

– Absence de conseil fiscal concret et adapté. – De manière générale, l'obligation de conseil de notaire impose un conseil concret et adapté aux parties. Un arrêt important a été rendu en matière de régime matrimonial⁶³⁸. Il a été reproché au notaire d'avoir informé de façon abstraite des conséquences des différents régimes matrimoniaux, et de ne pas avoir conseillé concrètement les parties au regard de leur situation, notamment « en les éclairant et en appelant leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des régimes matrimoniaux pouvant répondre à leurs préoccupations ». La logique de cette solution est implacable. Seule reste la question pratique et fastidieuse de la preuve de la délivrance du conseil. La doctrine considère cette décision très stricte pour les notaires⁶³⁹. Cette position est tout à fait adaptable à l'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire. Ainsi, commet une faute le notaire recevant une donation d'un usufruit viager d'un immeuble, alors même que l'intention du donateur était de permettre au donataire de percevoir des revenus, et en même temps de diminuer son impôt sur la fortune immobilière⁶⁴⁰. Le notaire aurait dû en conséquence procéder à une donation de l'usufruit temporaire plutôt qu'à une donation d'usufruit viager, dont l'assiette de calcul des droits de mutation à titre gratuit entre vifs est supérieure à celle de l'usufruit temporaire⁶⁴¹.

Absence de conseil fiscal vaut faute par omission

Commet une faute le notaire qui n'a pas délivré, dans le cadre de l'acte qu'il instrumente, un conseil fiscal concret et adapté aux parties, et qui ne propose pas un régime fiscal de faveur adapté à la situation des parties, quelle que soit la nature de cette faveur (exonération, réduction, abattement, etc.).

En dehors de l'acte requis par les parties

– Absence de conseils sur les conséquences fiscales d'une déclaration ou d'un choix des parties. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal du notaire couvre à la fois l'acte qu'il instrumente et les périodes antérieure et postérieure à cet acte. Il s'agit d'une obligation dynamique et non statique⁶⁴². Commet ainsi une faute de nature à engager sa responsabilité civile délictuelle le notaire qui ne conseille pas les parties sur les conséquences fiscales de leurs déclarations ou de leurs choix, intervenant avant ou après la réception de l'acte en question :

Avant la réception de l'acte. Le notaire est tenu de vérifier si les parties sont toujours engagées ou non, notamment si l'absence d'engagement juridique permet d'éviter une imposition. Dans la seconde hypothèse, le notaire doit avertir la partie de l'absence d'engagement, afin d'éviter une taxation supplémentaire. À titre d'exemple, une promesse unilatérale de vente (PUV) sous signature privée, dûment enregistrée, a pour objet la vente d'un terrain ayant supporté des constructions neuves livrées il y a moins de cinq ans. Ladite promesse stipule une date de levée de l'option. La vente définitive est signée, après le délai pour lever l'option, et sans levée de ladite option par le bénéficiaire dans le délai imparti. Dès lors, la promesse unilatérale de vente devenait caduque. La vente intervenant dans un délai de cinq ans après la livraison, le prix est soumis à la TVA⁶⁴³. Or, d'une part, la vente ne prévoyait pas de TVA, et, d'autre part, la vente est intervenue moins de deux mois avant la fin du délai de cinq ans. Quelques années plus tard, le vendeur reçoit une mise en demeure de l'administration fiscale de payer la TVA, ainsi que les intérêts et pénalités de retard. Il est reproché au notaire de ne pas avoir conseillé au vendeur, qui n'était plus engagé envers le bénéficiaire compte tenu de l'expiration du délai de levée de l'option stipulé dans la promesse unilatérale de vente, de ne pas signer la vente définitive, et d'attendre la fin du délai de cinq ans à compter de la livraison. Dans cette hypothèse, la vente n'aurait pas été soumise à TVA, et le vendeur n'aurait pas eu à la verser⁶⁴⁴.

– Absence de conseils sur les obligations à respecter après la signature de l'acte pour bénéficier d'un avantage fiscal. – Lorsqu'un client souhaite bénéficier d'un avantage fiscal ou d'un régime fiscal de faveur, dont les conditions d'octroi doivent être respectées pendant un certain temps après la signature de l'acte notarié, il appartient au notaire de conseiller les parties sur leurs obligations futures à respecter. Dès lors, engage sa responsabilité extracontractuelle le notaire qui omet de conseiller ses clients sur les conditions futures à respecter pour bénéficier du régime fiscal de faveur. Deux affaires illustrent ce propos :

un bien immobilier est acquis en l'état futur d'achèvement en vue de bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel (LMP)⁶⁴⁷. Un bail commercial à l'achèvement est signé. Toutefois, le propriétaire n'est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés d'une part, et d'autre part le locataire ne paye pas ses loyers pendant une durée de trois ans. Or, pour bénéficier du régime du LMP, le propriétaire doit percevoir au moins 23 000 € de revenus annuels, représentant 50 % de ses revenus professionnels. Dès lors, le propriétaire ne respecte pas les deux conditions de l'époque pour bénéficier du régime du LMP. Il ne peut procéder à la déduction de l'amortissement des constructions et l'imputation sur le revenu global du déficit. L'administration fiscale lui notifie en conséquence une proposition de rectification de ses trois dernières déclarations sur le revenu. Le contribuable actionne en responsabilité le notaire, lui reprochant de ne pas l'avoir conseillé sur les conditions à respecter pour bénéficier dudit régime fiscal de faveur. La Cour de cassation approuve le raisonnement « [le notaire] se devait de fournir à ses clients l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les avantages fiscaux légalement prévus (…) »⁶⁴⁸ ;
un bien immobilier est acquis en l'état futur d'achèvement en vue de bénéficier du régime fiscal « Demessine »⁶⁴⁹ applicable en matière de location meublée touristique. L'administration fiscale notifie une proposition de rectification de l'impôt sur le revenu du propriétaire, en écartant le bénéfice du dispositif fiscal. L'administration refuse son application compte tenu de l'absence de classement étoilé de l'immeuble, liée au refus de la préfecture de le classer. Les contribuables actionnent le notaire instrumentaire en responsabilité délictuelle. La Haute juridiction approuve cette action, et reproche au notaire d'avoir « manqué à son obligation d'information et de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des acquéreurs sur le risque de perte des avantages fiscaux en cas de refus de classement de l'immeuble en résidence de tourisme »⁶⁵⁰.

Conseil

Rappeler dans l'acte les conditions nécessaires pour bénéficier d'un régime fiscal de faveur

Lorsqu'un client souhaite bénéficier d'un régime fiscal de faveur, notamment en matière de VEFA, il est fortement conseillé :

d'écrire, avant la réception de l'acte, idéalement lors de la notification du projet d'acte⁶⁵¹, par courrier ou par courriel, toutes les obligations à respecter après la signature de l'acte pour bénéficier du régime fiscal de faveur ;
de stipuler dans l'acte de vente lesdites obligations futures, tout en rappelant que l'acquéreur avait été déjà préalablement informé par courrier ou par courriel par le notaire soussigné. Il ne suffit pas, comme il est d'usage dans les trames proposées par les entreprises de services du numérique (ESN [ex-SSII]), de rappeler les textes applicables. Il faut relater l'ensemble des conditions à respecter, y compris postérieurement à la signature de l'acte.

– Absence de conseil délivré aux parties pour remplir une déclaration fiscale future. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé ne peut se contenter de l'acte reçu par le notaire. Ce dernier doit informer les parties de leurs obligations, pour réaliser toute déclaration fiscale postérieurement à l'acte. Ainsi, commet une faute le notaire ayant omis de rappeler l'obligation pour un vendeur soumis à la TVA de déposer une déclaration CA3, et qui n'a pas délivré les informations nécessaires permettant à son client de la remplir correctement⁶⁵².

Conseil

Remise d'attestation permettant de respecter les obligations fiscales et de les exécuter correctement

Lorsqu'un acte reçu par un notaire emporte des conséquences fiscales notamment déclaratives, il est vivement conseillé :

d'une part, d'indiquer les obligations déclaratives du client, ainsi que les éléments lui permettant de les réaliser dans une attestation remise au client le jour de la signature de l'acte ;
d'autre part, de mentionner dans l'acte que cette attestation a été remise par le notaire soussigné.

Par exemple, dans le cadre d'un partage d'actions provenant d'une succession, il est conseillé de stipuler la clause suivante :

« PLUS-VALUE MOBILIÈRE

Les parties déclarent avoir connaissance que les cessions futures à titre onéreux des titres, valeurs mobilières, actions et parts sociales partagés et attribués aux termes présentes, sont susceptibles de générer une plus-value taxable au titre des plus-values de cession de valeurs mobilières, conformément à l'article 150-O A du CGI. À cet effet, elles reconnaissent que le notaire soussigné leur a remis ce jour une attestation mentionnant :

leurs obligations déclaratives en cas de cession générant une plus-value ou une moins-value, selon la réglementation et la législation applicables à ce jour ;
la détermination du prix de revient unitaire par action, valeur mobilière, titre ou part sociale attribué aux termes des présentes, déterminant la valeur d'acquisition desdits biens mobiliers. »

Le mauvais conseil fiscal

– Une faute dans l'exécution du devoir de conseil. – L'absence de délivrance d'un conseil fiscal avisé constitue une faute d'omission de nature à engager la responsabilité civile délictuelle du notaire. Le mauvais conseil fiscal constitue une faute de commission, car l'obligation est exécutée par le notaire. Toutefois, celui-ci ayant une obligation de résultat⁶⁵³, le mauvais conseil fiscal provient d'une mauvaise exécution de cette obligation. Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, le devoir de conseil s'exécute en quatre temps. Dès lors, sa mauvaise exécution, donnant naissance au mauvais conseil fiscal, peut avoir lieu dans les informations et les vérifications préalables à la délivrance du conseil fiscal (§ I), et également dans la délivrance et le contrôle dudit conseil fiscal mal délivré (§ II).

Dans les informations et les vérifications préalables à la délivrance du conseil fiscal

– Mauvaise information préalable du notaire sur la situation passée pour délivrer un conseil fiscal. – La délivrance du conseil oblige le notaire à s'informer et à être curieux⁶⁵⁴. Il doit savoir si un dispositif fiscal avait été utilisé ou appliqué par les clients et vérifier si l'engagement court toujours au jour où il instrumente. Dès lors, engage sa responsabilité délictuelle le notaire recevant la vente de terres agricoles faisant l'objet d'un bail rural à long terme, sans avoir vérifié au préalable si le propriétaire avait pris, dans le cadre de son acquisition à titre gratuit à cause de mort desdites parcelles rurales, un engagement de conservation desdites terres⁶⁵⁵. En l'espèce, un notaire dépose le 1^er juin 2003 une déclaration de succession signée d'un légataire de terres agricoles, faisant l'objet d'un bail rural à long terme⁶⁵⁶. L'ayant droit prend l'engagement de conserver lesdites terres pendant cinq ans à compter de la date de transmission, lui permettant d'appliquer une exonération de 75 % de la valeur des terres sur l'assiette taxable des droits de mutation à titre gratuit à cause de mort⁶⁵⁷. Le 1^er décembre 2003, le même notaire reçoit un acte d'échange entre le légataire et sa fille. À la suite, l'administration fiscale notifie au légataire une proposition de rectification, pour non-respect de l'engagement de conservation pendant cinq ans. Le notaire aurait dû s'informer, avant de recevoir l'acte d'échange, sur l'existence dudit engagement et son délai.

– Mauvaise vérification préalable du notaire pour délivrer son conseil fiscal. – Pour permettre au client de bénéficier d'un régime fiscal de faveur, le notaire a l'obligation de vérifier en amont le respect des conditions requises⁶⁵⁸. Sans cette vérification, un mauvais conseil fiscal est délivré, ouvrant droit à des propositions de rectifications. Le régime dit du « pacte Dutreil »⁶⁵⁹ en est un parfait exemple. Une donation d'actions en nue-propriété et en pleine propriété d'une société commerciale est consentie le 12 janvier 2008. Les parties requièrent l'application du régime Dutreil. Le donateur se réservant l'usufruit, une assemblée générale des actionnaires en date du 30 juin 2008 prévoit la limitation des droits de vote de l'usufruitier à l'affectation du résultat. L'administration fiscale notifie une proposition de rectification, en excluant le régime Dutreil. La limitation à l'affectation du résultat du droit de votre de l'usufruitier n'a pas été stipulée dans les statuts, contrairement à l'exigence du CGI. La responsabilité délictuelle du notaire est engagée⁶⁶⁰. Il lui est reproché de ne pas avoir alerté les clients sur la nécessité de procéder à une mise à jour des statuts préalable à la donation pour respecter cette condition nécessaire du régime Dutreil.

Conseil

S'informer et vérifier pour ne pas fauter

Dans les deux affaires visées ci-dessus, les notaires ont délivré de mauvais conseils fiscaux car ils se sont mal informés et ont mal vérifié les conditions d'application desdits régimes fiscaux en question. Dès lors, il est vivement conseillé dans chaque office :

d'établir un registre des engagements fiscaux des clients, et des biens concernés, pour éviter toute remise en cause du régime fiscal en cas de réception d'un nouvel acte ;
d'établir, pour chaque régime fiscal de faveur, une check-list des conditions à respecter lors de la signature de l'acte, et après la signature de l'acte.

Dans la délivrance et le contrôle du conseil fiscal

– Mauvaise application d'une règle fiscale. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal impose au notaire de rendre efficace l'acte qu'il reçoit. Cette efficacité réside notamment dans l'application du bon texte fiscal et dans sa bonne interprétation. Or, force est de constater que « la complexité du droit fiscal qui tend à se répandre inexorablement [prend] l'homme de l'acte authentique en étau »⁶⁶¹. La jurisprudence en la matière est foisonnante. Ainsi, engage sa responsabilité civile délictuelle :

le notaire qui, dans les reventes de terrain à bâtir par un lotisseur déclarant être assujetti à la TVA, ne soumet pas à la TVA les prix de vente, par application de l'article 257 du CGI. Or, à l'époque des faits, certes ce texte évinçait la TVA sur prix total, mais n'exonérait pas le lotisseur de la TVA sur marge⁶⁶². L'officier public a mal interprété le texte fiscal ;
le notaire qui s'appuie sur une décision ministérielle du 14 juin 1951 pour évaluer un bien immobilier situé en Corse pour une somme égale à vingt-quatre fois son revenu cadastral, alors que ladite décision était illégale et inapplicable à l'évaluation dudit bien immobilier dans le cadre de la liquidation des droits de mutation à titre gratuit à cause de mort⁶⁶³ ;
le notaire qui conseille à un couple d'adopter simplement l'enfant du conjoint pour bénéficier d'un abattement fiscal au titre des droits de mutation à titre gratuit à cause de mort, alors que le couple n'est pas marié⁶⁶⁴.

– Un notaire peut-il engager sa responsabilité délictuelle s'il applique le BOFiP ? – La réponse réside dans le devoir du notaire de délivrer un conseil fiscal avisé, de sorte qu'il doit proposer « les moyens les plus appropriés pour parvenir au résultat souhaité par le client, en conformité avec la loi »⁶⁶⁵. Si le BOFiP est opposable à l'administration fiscale⁶⁶⁶, cette dernière ne peut s'en prévaloir⁶⁶⁷. Dès lors que la doctrine administrative est opposable à l'administration⁶⁶⁸, si cette dernière est favorable au contribuable, le notaire commettra une faute en ne l'appliquant pas. Si toutefois elle n'est pas favorable au contribuable, il lui appartient de ne pas l'appliquer, sous peine de commettre une faute.

Le BOFiP et la délivrance d'un conseil fiscal avisé erroné

Cas où le notaire ne doit pas appliquer le BOFiP : un notaire reçoit une cession de parts sociales de SCI pour une valeur de 10 000 €. La cession de parts sociales prévoit également la cession d'une dette du cédant envers la SCI d'un montant de 30 000 €. Dans cette hypothèse, le BOFiP assimile la cession de dettes comme étant une charge augmentative de l'assiette taxable aux droits de mutation à titre onéreux⁶⁶⁹. Ainsi, selon le BOFiP, l'assiette des droits d'enregistrement s'élève à 10 000 € + 30 000 €, soit 40 000 €. Or, le législateur limite la somme la plus forte entre le prix et la charge augmentative⁶⁷⁰. Par application du CGI, l'assiette est de 10 000 € (le prix) + 20 000 € (30 000 € la charge – 10 000 € le prix), soit 30 000 €. Engage sa responsabilité le notaire qui applique le BOFiP.
Cas où le notaire doit appliquer le BOFiP : un client acquiert un terrain à bâtir à Saint-François (Guadeloupe) en vue de construire un bien immobilier à usage de location meublée para-hôtelière telle que définie par le dispositif dit « Girardin »⁶⁷¹. Le client souhaite bénéficier du crédit d'impôt portant sur 35 % du coût de revient hors taxe⁶⁷² nécessitant l'obtention d'un agrément fiscal, le coût de revient étant supérieur à 1 000 000 d'euros⁶⁷³. Le notaire est sollicité pour monter le dossier d'agrément. Le dispositif fiscal mentionne que sont éligibles les « investissements productifs neufs »⁶⁷⁴. Dès lors, ne s'agissant pas d'un élément d'investissement productif neuf, la valeur du terrain ne doit pas être incluse dans l'assiette du crédit d'impôt. Toutefois, le BOFiP l'autorise⁶⁷⁵. Le notaire doit donc dans cette situation inclure dans ladite assiette, dans le cadre de la demande d'agrément fiscal, la valeur hors taxe du terrain, sous peine de délivrer un mauvais conseil fiscal.

– Absence d'avertissement de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à une opération. – Il peut exister des incertitudes quant à l'application future d'un dispositif fiscal. En effet, des événements futurs peuvent altérer l'application du dispositif fiscal recherché par les clients. Le notaire est tenu d'avertir le client, dans le cadre de la délivrance de son conseil fiscal, sur l'incertitude de la pérennité du dispositif fiscal retenu. Cette position a été affirmée par la Cour de cassation :

en matière d'impôt sur le revenu : commet une faute le notaire qui n'avertit pas les parties de l'incertitude de la qualification fiscale des travaux réalisés par un promoteur, notamment lorsque ces travaux constituent des travaux de rénovation et non des travaux neufs. Dès lors, les parties, bien qu'elles aient acquis les biens immobiliers en l'état futur d'achèvement, ne pouvaient bénéficier de la réduction d'impôt dite « Besson »⁶⁷⁶, nécessitant des travaux dits « neufs »⁶⁷⁷ ;
en matière de droits d'enregistrement : un notaire conseille à son client en phase terminale d'un cancer de transmettre la nue-propriété de parts sociales d'une SCI. Le décès survient moins de trois mois après la donation. L'administration fiscale réintègre la valeur en pleine propriété des parts sociales, usant de la présomption légale⁶⁷⁸. Le notaire a commis une faute en conseillant ce montage fiscal sans tenir compte de l'existence de ladite présomption, et notamment en omettant de demander aux clients de conserver la preuve permettant de l'écarter⁶⁷⁹.