Une obligation d'initiative

– Une obligation active réglementaire. – Le notaire doit avoir un rôle actif dans la délivrance de son conseil fiscal, en donnant son avis sur une solution proposée par son client²⁴⁶. Il ne peut se contenter de présenter les différentes solutions existantes en droit positif. Il doit « user de son expérience pour orienter les parties vers la solution qui lui paraît être la plus conforme à leurs intérêts »²⁴⁷. Cette obligation de proposer, nécessitant au préalable de s'informer et de vérifier²⁴⁸, impose à l'officier public d'être concret et non abstrait : le conseil doit être « adapté à sa situation [du client] et l'information la plus complète. L'intérêt du client prime toujours le sien. Le notaire propose les moyens les plus appropriés pour parvenir au résultat souhaité par le client, en conformité avec la loi »²⁴⁹. S'il doit respecter le choix de ses clients, encore faut-il que leur choix soit éclairé en amont par le professionnel libéral.

– Une obligation active jurisprudentielle. – Au regard de la fiscalité, le notaire doit proposer des solutions adaptées à la situation fiscale et civile du client. Il doit rechercher la solution la plus avantageuse fiscalement pour le client. La jurisprudence consacre le droit pour le contribuable de choisir la solution lui permettant d'amoindrir l'impôt²⁵¹, alors même que l'arsenal juridique encadrant l'optimisation fiscale s'est beaucoup développé ces dernières années. Le notaire doit ainsi participer, voire concourir, par son obligation de conseil, à cette recherche de la solution permettant d'amoindrir l'imposition. À titre d'exemple, peut être cité le cas suivant : dans une affaire concernant la taxation de la plus-value immobilière des particuliers, un notaire reçoit une vente d'un particulier au profit d'une personne morale de droit public. Le bien faisait l'objet d'une déclaration d'utilité publique en vue d'une expropriation. Dans cette hypothèse, il existe une exonération de l'impôt sur la plus-value, à condition qu'il soit « procédé au remploi de l'intégralité de l'indemnité d'expropriation ou du prix de cession par l'acquisition, la reconstruction ou l'agrandissement d'un ou de plusieurs immeubles dans un délai de douze mois à compter de la perception de l'indemnité d'expropriation ou du prix de cession »²⁵². Le client ignore ce dispositif fiscal, et le notaire instrumente sans le lui proposer. Une plus-value est liquidée et prélevée sans tenir compte de ce dispositif, puis versée au service de la publicité foncière compétent. Le notaire a failli à son obligation de proposer la solution fiscale la plus efficace à son client, pendant de son obligation de délivrer un conseil fiscal avisé²⁵³. La cour d'appel confirme que « le notaire est tenu envers son client d'un devoir de conseil qui consiste à l'éclairer non seulement sur le contenu et les effets des engagements qu'il a souscrits, mais également à le renseigner sur la meilleure façon d'exercer ses droits et sur les conséquences de cet exercice ».