Les arguments acceptés

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Typologie des arguments acceptés. – Dans certaines affaires, le juge civil a accepté les arguments avancés par le notaire défendeur pour caractériser l'absence de faute. Certains ont trait à l'objet, à savoir le champ du conseil fiscal délivré (§ I), d'autres ont trait au sujet, créancier de cette obligation, soit le client (§ II).

Les arguments objectifs

– Le conseil ne porte pas, en principe, sur l'opportunité économique de l'opération. – La délivrance du conseil fiscal par le notaire est absolue. Toutefois, seule l'obligation en elle-même l'est⁷¹¹. Le périmètre du conseil fiscal est encadré. La faute est caractérisée par le défaut ou le mauvais conseil fiscal ayant une incidence particulière sur la validité et l'efficacité de l'acte et une incidence générale en matière de fiscalité⁷¹². Il s'agit d'un conseil portant sur l'opportunité juridique et fiscale d'une opération. Dès lors, l'opportunité économique de l'opération n'entre pas dans le périmètre de l'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé⁷¹³. Un contentieux nourri s'est développé autour des programmes de défiscalisation⁷¹⁴. En effet, « la multiplication ces quinze dernières années des opérations de défiscalisation immobilière s'est accompagnée d'un contentieux croissant d'investisseurs, parfois floués, parfois simplement déçus de ne pas atteindre les objectifs initialement affichés »⁷¹⁵. La responsabilité du notaire a été recherchée, notamment sur la question du devoir de délivrance d'un conseil fiscal. La Cour de cassation a, à plusieurs reprises, confirmé que l'absence ou la mauvaise délivrance d'un conseil fiscal portant sur l'opportunité économique de l'opération n'étaient pas constitutives d'une faute du notaire⁷¹⁶. L'officier public ministériel est un professionnel du droit. Son obligation de délivrance d'un conseil fiscal n'a qu'une portée juridique⁷¹⁷. Une juridiction du fond justifie ce périmètre du devoir de conseil en ce que « le risque inhérent aux investissements situés en zone de revitalisation rurale dont le succès dépend de la pérennité de l'exploitant et de la rentabilité locative (…) du pur bon sens et de la plus élémentaire prudence, les acquéreurs, même sans compétence particulière en la matière, pouvaient parfaitement se renseigner eux-mêmes, au besoin en se déplaçant pour vérifier in situ l'objet du projet »⁷¹⁸. De manière générale, au titre de l'obligation de conseil du notaire, le juge civil va plus loin. Lorsque la nature de la faute ne relève pas des compétences professionnelles du notaire, ce dernier ne peut engager sa responsabilité civile délictuelle⁷¹⁹. Cette logique se justifie au regard du périmètre de l'obligation de vérification du notaire attachée à son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé. Le notaire ne peut, de manière générale, engager sa responsabilité civile délictuelle en cas d'absence de doute sur les informations et déclarations reçues⁷²⁰.

– L'existence d'exceptions. – Cette règle de principe affirmée de longue date⁷²¹ et inscrite dans le Règlement professionnel du notariat⁷²², souffre de plusieurs exceptions, consacrées par la jurisprudence :

le notaire ayant connaissance d'informations justifiant d'un risque sur l'opération doit déconseiller les parties de signer l'acte⁷²³. Cette hypothèse a été caractérisée lorsque le notaire est le seul officier public du programme et est présenté comme un expert en défiscalisation⁷²⁴. Toutefois, si aucune information n'est portée à la connaissance du notaire sur un risque d'échec de l'opération, ce dernier n'a pas l'obligation de procéder à davantage de vérifications sur son opportunité économique⁷²⁵. L'absence de circonstances susceptibles d'attirer son attention empêche toute caractérisation d'une faute⁷²⁶ ;
le notaire intervenant directement dans l'opération de défiscalisation étend indirectement son obligation de conseil à l'opportunité économique de l'opération. Cette intervention est caractérisée lorsque le notaire intervient dans tout le montage contractuel de la défiscalisation, notamment avec la mise en place d'une location nonobstant sa nature⁷²⁷. Il l'est également lorsque le notaire intervient dans la phase précontractuelle⁷²⁸ ;
la connaissance par le notaire de la volonté expresse pour le client de réaliser une défiscalisation, élément essentiel de son consentement, accroît son obligation de conseil, en l'étendant indirectement à l'opportunité économique de l'opération⁷²⁹.

Principe de l'absence de conseil dans l'opportunité économique de l'opération

Les arguments subjectifs

– Le client est central, mais n'est pas roi. – Dans diverses circonstances, le juge civil a refusé de reconnaître l'existence d'une faute du notaire dans son devoir de délivrer un conseil fiscal avisé, au regard des demandes ou attitudes du client du notaire :

ne peut commettre une faute le notaire instrumentant dans l'urgence, imposée exclusivement par le client⁷³⁰. La justification est sans faille : le notaire ne peut correctement délivrer son conseil, l'urgence l'empêchant de réaliser les deux opérations préalables, à savoir s'informer et vérifier. Reste malheureusement à définir la notion « d'urgence », terme relatif ;
le notaire ne peut engager sa responsabilité civile délictuelle dans le cadre de son obligation de délivrance d'un conseil lorsque le client commet lui-même une faute qui cause son préjudice⁷³¹ ;
le notaire ne peut commettre une faute dès lors que le client refuse la proposition de l'officier public ministériel de recourir au rescrit fiscal pour sécuriser la situation⁷³². Cette situation, relevant de l'obligation de conseil de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire, rejoint également l'idée selon laquelle le client commet lui-même une faute, en refusant le recours au rescrit, à l'origine de son préjudice fiscal.

Conseil

Les paroles s'envolent, les écrits restent

Lorsque le devoir de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire l'oblige à proposer le recours au rescrit fiscal pour clarifier ou sécuriser la situation fiscale du client, il est nécessaire de conserver un écrit (courriel, courrier, reconnaissance de conseils donnés, etc.) prouvant :

que l'officier public a proposé cette solution à son client ;
que ce dernier a refusé la proposition du professionnel libéral.