Le préjudice de perte de chance d'un paiement amoindri de l'impôt

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Un préjudice indemnisable encadré. – Le préjudice de perte de chance de payer un impôt amoindri est un dérivé du principe général de préjudice de perte de chance, consacré par la jurisprudence⁷⁶³. Rattaché directement au devoir de conseil fiscal du notaire, il a été consacré en la matière (§ I). Constituant un tempérament au caractère certain du dommage, la Haute juridiction encadre l'existence de ce préjudice fiscal, en refusant sa réparation en cas d'absence réelle de bénéfice d'un avantage fiscal (§ II).

Le préjudice de perte de chance de ne pas payer l'impôt

– Un préjudice à double détente. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé et circonstancié du notaire justifie pleinement l'indemnisation du préjudice de perte de chance de ne pas payer l'impôt ou de payer un impôt amoindri. Le notaire doit :

proposer la solution la plus efficace pour payer le moins d'impôt. Ainsi, subit un préjudice de perte de payer un impôt amoindri la donation de l'usufruit viager au profit d'un jeune adulte de moins de trente et un ans, conseillé par un notaire, soumis à l'évaluation fiscale de l'usufruit viager⁷⁶⁴, plutôt que la donation d'un usufruit temporaire⁷⁶⁵, notamment dans un cadre de défiscalisation assumé par les requérants⁷⁶⁶. Il s'agit de la perte de chance de payer un impôt amoindri ;
conseiller les clients de ne pas signer un acte, eu égard aux impositions encourues. Lorsque le notaire n'informe pas de l'existence de taxes sur les cessions de terrains devenus constructibles⁷⁶⁷, au stade même de la promesse de vente, il commet une faute causant un préjudice indemnisable. Les clients vendeurs auraient pu refuser de signer en l'état, préférant négocier la prise en charge de cette taxe par le promoteur acquéreur⁷⁶⁸. Le préjudice est la perte de chance de ne pas signer un acte causant une imposition évitable.

L'appréciation de la perte de chance s'établit en se plaçant « dans la situation dans laquelle le notaire n'aurait pas commis de faute pour savoir quelle aurait été la situation du client et la comparer à la situation actuelle. C'est la comparaison des deux situations qui permet de déterminer le préjudice (…) »⁷⁶⁹. Si le préjudice de perte de chance est avéré, l'indemnisation sera calculée selon le montant exigé par l'administration fiscale dans sa proposition de rectification, nonobstant les éventuels intérêts et pénalités de retard. Toutefois, s'agissant d'une dérogation au caractère certain du préjudice, la Cour de cassation a limité son admission en qualité de préjudice réparable.

La limite de la perte de chance : l'absence de bénéfice de l'avantage fiscal

– Nécessité de prouver l'existence d'une éventualité favorable. – Pour être indemnisable, le préjudice doit être certain, direct et légitime. L'admission de la perte de chance est un tempérament au caractère certain du dommage. La réparation de ce préjudice est admise dans l'hypothèse où l'éventualité de la chance était favorable à la victime. La certitude porte sur l'issue de la chance saisie : elle ne peut être ni virtuelle⁷⁷⁰, ni hypothétique⁷⁷¹. La chance perdue est certaine. Appliqué au devoir de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire, le préjudice de perte de chance ne peut ouvrir droit à réparation si le contribuable n'invoque pas le bénéfice d'un avantage fiscal. Cette approche se réalise :

d'un point de vue fiscal. La remise en cause postérieure d'un avantage fiscal, nonobstant sa nature, ne peut en lui-même constituer un préjudice de perte de chance de paiement d'un impôt amoindri. Le contribuable ne peut apporter la preuve d'une imposition supplémentaire en l'absence de bénéfice de l'avantage fiscal. Dans l'hypothèse de l'absence d'application de la défiscalisation, et dans l'hypothèse de l'absence de recours à la défiscalisation, il aurait payé le même montant d'impôt⁷⁷² ;
d'un point de vue civil. L'imposition de la plus-value immobilière ne constitue pas une perte de chance de ne pas payer l'impôt, dès lors qu'il est prouvé que le vendeur était contraint, par une autre cause civile extérieure à l'acte⁷⁷³ ;
d'un point de vue économique. Lorsque l'avantage fiscal est contesté par l'administration fiscale, mais aurait pu être obtenu selon une autre organisation économique, le contribuable doit être en mesure de prouver que les autres parties auraient continué l'opération, pour caractériser un préjudice de perte de chance⁷⁷⁴.

Dans ces deux situations, le préjudice réparable causé par la faute de l'officier public a été reconnu au titre des intérêts et pénalités de retard, et non au titre du montant de l'impôt faisant l'obligation du rehaussement.

Un préjudice de perte de chance encadré

Le préjudice de perte de chance de ne pas payer d'impôt ou de payer un impôt amoindri a été consacré par la jurisprudence. Toutefois, il appartiendra au client, souhaitant engager la responsabilité délictuelle du notaire au titre de la délivrance de son conseil fiscal, d'apporter la preuve de la perte certaine de l'avantage fiscal.