Le mauvais conseil fiscal

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Une faute dans l'exécution du devoir de conseil. – L'absence de délivrance d'un conseil fiscal avisé constitue une faute d'omission de nature à engager la responsabilité civile délictuelle du notaire. Le mauvais conseil fiscal constitue une faute de commission, car l'obligation est exécutée par le notaire. Toutefois, celui-ci ayant une obligation de résultat⁶⁵³, le mauvais conseil fiscal provient d'une mauvaise exécution de cette obligation. Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, le devoir de conseil s'exécute en quatre temps. Dès lors, sa mauvaise exécution, donnant naissance au mauvais conseil fiscal, peut avoir lieu dans les informations et les vérifications préalables à la délivrance du conseil fiscal (§ I), et également dans la délivrance et le contrôle dudit conseil fiscal mal délivré (§ II).

Dans les informations et les vérifications préalables à la délivrance du conseil fiscal

– Mauvaise information préalable du notaire sur la situation passée pour délivrer un conseil fiscal. – La délivrance du conseil oblige le notaire à s'informer et à être curieux⁶⁵⁴. Il doit savoir si un dispositif fiscal avait été utilisé ou appliqué par les clients et vérifier si l'engagement court toujours au jour où il instrumente. Dès lors, engage sa responsabilité délictuelle le notaire recevant la vente de terres agricoles faisant l'objet d'un bail rural à long terme, sans avoir vérifié au préalable si le propriétaire avait pris, dans le cadre de son acquisition à titre gratuit à cause de mort desdites parcelles rurales, un engagement de conservation desdites terres⁶⁵⁵. En l'espèce, un notaire dépose le 1^er juin 2003 une déclaration de succession signée d'un légataire de terres agricoles, faisant l'objet d'un bail rural à long terme⁶⁵⁶. L'ayant droit prend l'engagement de conserver lesdites terres pendant cinq ans à compter de la date de transmission, lui permettant d'appliquer une exonération de 75 % de la valeur des terres sur l'assiette taxable des droits de mutation à titre gratuit à cause de mort⁶⁵⁷. Le 1^er décembre 2003, le même notaire reçoit un acte d'échange entre le légataire et sa fille. À la suite, l'administration fiscale notifie au légataire une proposition de rectification, pour non-respect de l'engagement de conservation pendant cinq ans. Le notaire aurait dû s'informer, avant de recevoir l'acte d'échange, sur l'existence dudit engagement et son délai.

– Mauvaise vérification préalable du notaire pour délivrer son conseil fiscal. – Pour permettre au client de bénéficier d'un régime fiscal de faveur, le notaire a l'obligation de vérifier en amont le respect des conditions requises⁶⁵⁸. Sans cette vérification, un mauvais conseil fiscal est délivré, ouvrant droit à des propositions de rectifications. Le régime dit du « pacte Dutreil »⁶⁵⁹ en est un parfait exemple. Une donation d'actions en nue-propriété et en pleine propriété d'une société commerciale est consentie le 12 janvier 2008. Les parties requièrent l'application du régime Dutreil. Le donateur se réservant l'usufruit, une assemblée générale des actionnaires en date du 30 juin 2008 prévoit la limitation des droits de vote de l'usufruitier à l'affectation du résultat. L'administration fiscale notifie une proposition de rectification, en excluant le régime Dutreil. La limitation à l'affectation du résultat du droit de votre de l'usufruitier n'a pas été stipulée dans les statuts, contrairement à l'exigence du CGI. La responsabilité délictuelle du notaire est engagée⁶⁶⁰. Il lui est reproché de ne pas avoir alerté les clients sur la nécessité de procéder à une mise à jour des statuts préalable à la donation pour respecter cette condition nécessaire du régime Dutreil.

Conseil

S'informer et vérifier pour ne pas fauter

Dans les deux affaires visées ci-dessus, les notaires ont délivré de mauvais conseils fiscaux car ils se sont mal informés et ont mal vérifié les conditions d'application desdits régimes fiscaux en question. Dès lors, il est vivement conseillé dans chaque office :

d'établir un registre des engagements fiscaux des clients, et des biens concernés, pour éviter toute remise en cause du régime fiscal en cas de réception d'un nouvel acte ;
d'établir, pour chaque régime fiscal de faveur, une check-list des conditions à respecter lors de la signature de l'acte, et après la signature de l'acte.

Dans la délivrance et le contrôle du conseil fiscal

– Mauvaise application d'une règle fiscale. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal impose au notaire de rendre efficace l'acte qu'il reçoit. Cette efficacité réside notamment dans l'application du bon texte fiscal et dans sa bonne interprétation. Or, force est de constater que « la complexité du droit fiscal qui tend à se répandre inexorablement [prend] l'homme de l'acte authentique en étau »⁶⁶¹. La jurisprudence en la matière est foisonnante. Ainsi, engage sa responsabilité civile délictuelle :

le notaire qui, dans les reventes de terrain à bâtir par un lotisseur déclarant être assujetti à la TVA, ne soumet pas à la TVA les prix de vente, par application de l'article 257 du CGI. Or, à l'époque des faits, certes ce texte évinçait la TVA sur prix total, mais n'exonérait pas le lotisseur de la TVA sur marge⁶⁶². L'officier public a mal interprété le texte fiscal ;
le notaire qui s'appuie sur une décision ministérielle du 14 juin 1951 pour évaluer un bien immobilier situé en Corse pour une somme égale à vingt-quatre fois son revenu cadastral, alors que ladite décision était illégale et inapplicable à l'évaluation dudit bien immobilier dans le cadre de la liquidation des droits de mutation à titre gratuit à cause de mort⁶⁶³ ;
le notaire qui conseille à un couple d'adopter simplement l'enfant du conjoint pour bénéficier d'un abattement fiscal au titre des droits de mutation à titre gratuit à cause de mort, alors que le couple n'est pas marié⁶⁶⁴.

– Un notaire peut-il engager sa responsabilité délictuelle s'il applique le BOFiP ? – La réponse réside dans le devoir du notaire de délivrer un conseil fiscal avisé, de sorte qu'il doit proposer « les moyens les plus appropriés pour parvenir au résultat souhaité par le client, en conformité avec la loi »⁶⁶⁵. Si le BOFiP est opposable à l'administration fiscale⁶⁶⁶, cette dernière ne peut s'en prévaloir⁶⁶⁷. Dès lors que la doctrine administrative est opposable à l'administration⁶⁶⁸, si cette dernière est favorable au contribuable, le notaire commettra une faute en ne l'appliquant pas. Si toutefois elle n'est pas favorable au contribuable, il lui appartient de ne pas l'appliquer, sous peine de commettre une faute.

Le BOFiP et la délivrance d'un conseil fiscal avisé erroné

Cas où le notaire ne doit pas appliquer le BOFiP : un notaire reçoit une cession de parts sociales de SCI pour une valeur de 10 000 €. La cession de parts sociales prévoit également la cession d'une dette du cédant envers la SCI d'un montant de 30 000 €. Dans cette hypothèse, le BOFiP assimile la cession de dettes comme étant une charge augmentative de l'assiette taxable aux droits de mutation à titre onéreux⁶⁶⁹. Ainsi, selon le BOFiP, l'assiette des droits d'enregistrement s'élève à 10 000 € + 30 000 €, soit 40 000 €. Or, le législateur limite la somme la plus forte entre le prix et la charge augmentative⁶⁷⁰. Par application du CGI, l'assiette est de 10 000 € (le prix) + 20 000 € (30 000 € la charge – 10 000 € le prix), soit 30 000 €. Engage sa responsabilité le notaire qui applique le BOFiP.
Cas où le notaire doit appliquer le BOFiP : un client acquiert un terrain à bâtir à Saint-François (Guadeloupe) en vue de construire un bien immobilier à usage de location meublée para-hôtelière telle que définie par le dispositif dit « Girardin »⁶⁷¹. Le client souhaite bénéficier du crédit d'impôt portant sur 35 % du coût de revient hors taxe⁶⁷² nécessitant l'obtention d'un agrément fiscal, le coût de revient étant supérieur à 1 000 000 d'euros⁶⁷³. Le notaire est sollicité pour monter le dossier d'agrément. Le dispositif fiscal mentionne que sont éligibles les « investissements productifs neufs »⁶⁷⁴. Dès lors, ne s'agissant pas d'un élément d'investissement productif neuf, la valeur du terrain ne doit pas être incluse dans l'assiette du crédit d'impôt. Toutefois, le BOFiP l'autorise⁶⁷⁵. Le notaire doit donc dans cette situation inclure dans ladite assiette, dans le cadre de la demande d'agrément fiscal, la valeur hors taxe du terrain, sous peine de délivrer un mauvais conseil fiscal.

– Absence d'avertissement de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à une opération. – Il peut exister des incertitudes quant à l'application future d'un dispositif fiscal. En effet, des événements futurs peuvent altérer l'application du dispositif fiscal recherché par les clients. Le notaire est tenu d'avertir le client, dans le cadre de la délivrance de son conseil fiscal, sur l'incertitude de la pérennité du dispositif fiscal retenu. Cette position a été affirmée par la Cour de cassation :

en matière d'impôt sur le revenu : commet une faute le notaire qui n'avertit pas les parties de l'incertitude de la qualification fiscale des travaux réalisés par un promoteur, notamment lorsque ces travaux constituent des travaux de rénovation et non des travaux neufs. Dès lors, les parties, bien qu'elles aient acquis les biens immobiliers en l'état futur d'achèvement, ne pouvaient bénéficier de la réduction d'impôt dite « Besson »⁶⁷⁶, nécessitant des travaux dits « neufs »⁶⁷⁷ ;
en matière de droits d'enregistrement : un notaire conseille à son client en phase terminale d'un cancer de transmettre la nue-propriété de parts sociales d'une SCI. Le décès survient moins de trois mois après la donation. L'administration fiscale réintègre la valeur en pleine propriété des parts sociales, usant de la présomption légale⁶⁷⁸. Le notaire a commis une faute en conseillant ce montage fiscal sans tenir compte de l'existence de ladite présomption, et notamment en omettant de demander aux clients de conserver la preuve permettant de l'écarter⁶⁷⁹.