L'aspect matériel de la curiosité

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Une double curiosité. – La curiosité du notaire, préalable à toute délivrance d'un conseil fiscal avisé, l'oblige à s'informer et à s'intéresser aux situations fiscale (§ I) et civile (§ II) du client.

Vis-à-vis de la situation fiscale du client

– Une approche globale de la situation fiscale du client. – Le conseil fiscal doit être délivré en tenant compte de la situation fiscale globale du client. Le notaire ne doit pas se contenter de l'approche fiscale du client au seul regard de l'acte qu'il reçoit. Il doit également appréhender la situation fiscale du client au regard de ses autres impositions.

– Une approche directe au regard de l'acte à recevoir ou de la consultation à réaliser. – La curiosité du notaire doit tout d'abord porter sur la situation fiscale du client au regard de l'acte qu'il reçoit et de ses conséquences directes. Cette curiosité est objective, en ce qu'elle s'intéresse à l'acte lui-même, et subjective, en ce qu'elle s'intéresse aux parties elles-mêmes. D'autre part, cette approche directe l'oblige à vérifier le cadre fiscal applicable à l'acte à recevoir. Le notaire doit, au-delà de sa mission de liquidateur et de collecteur de l'impôt, veiller à permettre aux parties de consentir à l'acte permettant de réaliser une économie fiscale.

Recherche de la motivation civile préalable du client

Lors d'une consultation, deux concubins ayant conclu un pacte civil de solidarité sous le régime de la séparation des biens (C. civ., art. 515-5), indiquent qu'ils sont propriétaires d'un bien immobilier moitié chacun acquis auparavant. Ils souhaitent vouloir attribuer le bien immobilier à l'un d'eux, moyennant le versement d'une soulte au profit de l'autre. Le notaire doit d'abord rechercher si leur intention est de se séparer ou non. Dans notre cas, les parties confirment effectivement se séparer et mettre un terme à leur pacte civil de solidarité (PACS). Le notaire leur conseillera ainsi de procéder d'abord à la dissolution de leur PACS, puis de signer un partage du bien immobilier plutôt qu'une licitation faisant cesser l'indivision ; le premier acte étant soumis au droit de partage de 1,10 %, le second au droit de partage de 2,5 %²¹⁵.

– Une approche directe au regard de la situation fiscale du client. – Cette approche directe oblige le notaire à être curieux au regard des parties. Cette curiosité s'apprécie en s'informant de la situation fiscale actuelle. La situation fiscale détermine la réalisation d'un acte ou l'application d'un dispositif fiscal. Par exemple, le notaire n'exécute pas son obligation de conseil fiscal s'il ne s'est pas informé au préalable de la qualité de résident fiscal ou non au sens de la réglementation fiscale française de l'une des parties. Ainsi, dans un arrêt de 1993, la chambre commerciale de la Cour de cassation a reproché au notaire de ne pas avoir vérifié le statut de non-résident fiscal d'un vendeur immobilier, et en conséquence de ne pas l'avoir conseillé de ne pas déclarer d'impôt sur la plus-value, étant exonéré du fait de sa qualité de non-résident²¹⁶. Cette curiosité s'apprécie également en s'informant des motivations fiscales des parties. Il doit prendre en compte les motifs poursuivis par les parties pour délivrer au mieux son conseil fiscal, et donc instrumenter²¹⁷. Il doit nécessairement se renseigner auprès des parties sur leurs intentions. Si les parties souhaitent acquérir un bien immobilier en vue de réaliser une économie fiscale, le notaire doit se renseigner sur le dispositif choisi par les parties, et intégrer cette donnée dans le conseil qu'il doit leur délivrer. Bien qu'il n'ait pas participé aux négociations et études préalables, il doit notamment, au regard des mobiles des clients, leur conseiller de signer ou non l'acte, et leur rappeler la portée et le régime juridique du dispositif fiscal voulu²¹⁸. Si, après avoir procédé à des vérifications, le notaire n'est pas informé d'un but fiscal justifiant la volonté des parties de signer l'acte, il ne pourra pas lui être reproché une faillite dans son obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé : à l'impossible nul n'est tenu, selon une jurisprudence constante²¹⁹. Encore faut-il qu'il prouve qu'il a été curieux et qu'il a diligenté toutes les vérifications préalables, comme il sera étudié après. Dans le cadre d'une opération de défiscalisation, il est conseillé d'éviter les clauses mentionnant l'intention des parties de vouloir bénéficier d'un avantage fiscal pour éviter toute contestation de l'acte en cas de « déception » ou de contestation de l'application du dispositif fiscal. De prime abord, un motif extérieur à l'objet du contrat ne peut entraîner la nullité de ce dernier. Il en va autrement si les parties l'ont expressément érigé en élément déterminant de leur consentement²²⁰. Or, certaines clauses visibles notamment dans les ventes en l'état futur d'achèvement pourraient être qualifiées de volonté des parties d'ériger la défiscalisation en élément déterminant du consentement.

– Une approche indirecte au regard de l'acte à recevoir ou de la consultation à réaliser. – La curiosité du notaire doit ensuite porter sur les conséquences indirectes sur la situation fiscale du client au regard de l'acte reçu ou de la consultation délivrée. Cette curiosité s'apprécie en considération des autres impositions. Tout acte ou clause d'un acte peut avoir une incidence sur la situation fiscale future du contribuable, au regard des autres impositions :

en matière d'IR, il est fréquent en matière de liquidation d'indivision de prévoir une indemnité d'occupation conformément à l'article 815-9 du Code civil. Or, l'indemnité d'occupation d'un bien immobilier constitue un revenu d'un bien immobilier relevant des revenus fonciers²²¹, et faisant ainsi l'objet d'une taxation au titre de l'IR. Dès lors, le notaire doit vérifier les conséquences fiscales sur l'IR du créancier de l'indemnité d'occupation, générant des revenus fonciers, et le conseiller sur le régime fiscal applicable (micro-foncier ou régime réel). L'indemnité d'occupation est un revenu de l'indivision²²². Chacun des indivisaires, y compris le débiteur, doit la déclarer au titre de son IR personnel, l'indivision n'ayant pas de personnalité juridique²²³. Dès lors, le notaire doit s'intéresser à la fois à la situation fiscale du ou des créanciers indivisaires et à celle du ou des débiteurs indivisaires ;
en matière d'ISF, le notaire se doit d'être vigilant lorsqu'un acquéreur acquiert un bien immobilier en fin d'année, avant de vendre le sien. Dans cette hypothèse, le notaire devra s'informer de la valeur nette du patrimoine immobilier de l'acquéreur au 1^er janvier de l'année suivante pour savoir si cette décision d'acquérir a ou non une incidence sur l'impôt sur la fortune immobilière.

Étude globale de la situation fiscale du client

Le notaire ne doit pas s'intéresser exclusivement à la fiscalité de l'acte qu'il reçoit, mais également à la situation fiscale des parties et aux conséquences fiscales de l'acte reçu.

La curiosité du notaire, étape préalable avant la délivrance de conseil fiscal au client, doit porter aussi bien sur sa situation fiscale (§ I) que sur sa situation civile (§ II).

Vis-à-vis de la situation civile du client

– Lien direct sur la situation civile du client. – Le notaire doit s'informer et appréhender les conséquences civiles des choix fiscaux réalisés par les clients dans le cadre de ses actes et de ses consultations. Afin de bénéficier d'un dispositif ou d'un avantage fiscal, il est nécessaire pour le notaire de vérifier la situation civile du client. En matière de TVA, s'agissant de la vente d'un bien immobilier à usage d'habitation acquis en TVA à taux réduit avant l'expiration du délai de détention, le notaire doit vérifier si l'une des situations civiles prévues par le BOFiP permet au contribuable d'éviter de payer la régularisation de la TVA. En matière de droit d'enregistrement, il n'est pas sans rappeler l'exemple précédent : les clients doivent avoir dissous leur pacte civil de solidarité pour bénéficier du taux réduit en matière de droit de partage²²⁴. La question de la vérification de la situation civile au regard d'un dispositif fiscal a été parfaitement illustrée en matière de dispositif dit « Dutreil »²²⁵. Lors d'une mutation en nue-propriété, le dispositif limite les droits de vote de l'usufruitier à l'affectation du résultat. Le notaire doit donc, avant signature de l'acte soumis au dispositif « Dutreil », vérifier les clauses statutaires sur l'exercice du droit de vote en cas de démembrement des droits sociaux, et inviter les parties à mettre leurs statuts en conformité préalablement à la signature de l'acte, à peine de violation de son obligation de conseil fiscal²²⁶.

– Conséquences indirectes sur la situation civile du client. – Un dispositif ou un avantage fiscal peut avoir des conséquences civiles indirectes, obligeant le notaire à s'intéresser aux parties et à leurs volontés. Certains dispositifs prévoient des engagements de la part du bénéficiaire : engagement de conservation, engagement d'exploitation, etc. Les délais de ces engagements ont tendance, au regard de l'évolution législative, à s'allonger. Or, la vie évoluant, il ne faut pas que ces engagements fiscaux sclérosent tout choix civil personnel du bénéficiaire. La situation se retrouve fréquemment dans l'hypothèse d'une nécessité de revendre un actif dans le délai fiscal de détention obligatoire pour bénéficier d'un avantage fiscal. À titre d'exemple, l'article 244 quater W du CGI prévoit, au profit des personnes soumises à l'impôt sur les sociétés, ayant leur siège social dans un département d'outre-mer, un crédit d'impôt équivalent à 35 % du coût de revient d'un investissement neuf se situant dans le même département d'outre-mer. Ledit article, renvoyant à un autre²²⁷, permet son application en cas d'acquisition d'un bien immobilier neuf. Le contribuable doit s'engager à louer pendant quinze ans à compter de la mise en service du bien immobilier (soit la livraison) en meublé para-hôtelier. Ce dispositif, pour l'avantage fiscal et financier qu'il procure, a été largement utilisé dans les départements d'outre-mer. Toutefois, l'inconvénient de ce dispositif est l'obligation de détenir un certain nombre d'années le bien immobilier, sauf si l'acquéreur reprend l'engagement fiscal de louer pendant le délai en meublé para-hôtelier. Dès lors, en cas d'application d'un tel dispositif, le notaire doit s'intéresser aux projets futurs des clients, pour détecter une éventuelle vente à court ou moyen terme dudit bien immobilier. Ce dispositif, complexifiant la revente du bien immobilier dans le délai obligatoire de détention, ne sera pas conseillé par le notaire aux parties, eu égard aux conséquences civiles indirectes du dispositif.

Recherche de la motivation civile du client et dispositif fiscal

M. et M^me X, âgés de soixante ans, ont un fils âgé de vingt-cinq ans qui termine ses études d'ingénieur. Celui-ci souhaite acquérir sa résidence principale dans un logement neuf en cours de construction, pour une valeur de 200 000 €, acte en mains. M. et M^me X souhaitent lui donner la somme d'argent lui permettant d'acquérir ledit bien immobilier. Ils viennent consulter leur notaire car ils ont été informés du nouvel abattement fiscal prévu par l'article 790 A du CGI issu de la loi de finances pour 2025. Cet abattement est conditionné notamment à l'affectation par le donataire du bien immobilier à titre de résidence principale pendant cinq ans à compter de l'achèvement du bien. Compte tenu de l'âge de l'enfant de M. et M^me X, et également de sa profession qui peut justifier notamment une expatriation, il peut sembler peu opportun de prendre un engagement d'affecter ledit bien en résidence principale pendant cinq ans à compter de l'achèvement. Dans cette situation, il y a lieu plutôt de les orienter sur l'utilisation des abattements prévus par l'article 790 G du CGI de 31 865 €, puis à titre subsidiaire par l'article 779 du même code de 100 000 €, ne prévoyant aucun engagement. L'abattement de l'article 790 A pourra être utilisé plus tard, y compris dans le délai de rappel fiscal de la donation projetée.

Approche globale de la situation civile du client

Le notaire doit s'intéresser tant aux liens directs du conseil fiscal sur la situation civile du client qu'aux conséquences indirectes sur cette même situation. Le devoir de curiosité attaché au devoir de délivrer un conseil fiscal avisé du notaire s'apprécie également au regard de son aspect temporel.