L'absence de conseil fiscal

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Inexécution totale du devoir de conseil. – L'absence de délivrance d'un conseil fiscal constitue une faute d'omission ou d'abstention, selon la doctrine classique. Ainsi qu'il a déjà été indiqué⁶³², la délivrance de conseil fiscal constitue une obligation pour le notaire dans les relations avec ses clients, que ce soit dans le cadre de l'acte requis par les parties (§ I), ou en dehors (§ II).

Dans le cadre de l'acte requis par les parties

– Absence de conseil sur un régime fiscal favorable. – L'obligation de délivrer un conseil fiscal avisé nécessite pour le notaire de « [proposer] les moyens les plus appropriés pour parvenir au résultat souhaité par le client, en conformité avec la loi »⁶³³. Dès lors, l'officier public ministériel doit toujours proposer la solution permettant au client de payer un impôt amoindri, sans toutefois rendre le montage abusif⁶³⁴. Deux illustrations jurisprudentielles :

en matière d'impôt sur le revenu, les plus-values réalisées par les personnes physiques lors de la cession d'un bien immobilier frappé d'une déclaration d'utilité publique peuvent bénéficier d'une exonération fiscale si l'indemnité d'expropriation est remployée dans un délai de douze mois pour acquérir, construire, ou agrandir un ou plusieurs biens immobiliers. Dans cette affaire, il est reproché au notaire instrumentaire de ne pas avoir averti son client vendeur de la possibilité de bénéficier de cette exonération⁶³⁵ ;
en matière de droits d'enregistrement, engage sa responsabilité pour défaut de conseil fiscal le notaire déposant une déclaration de succession sans appliquer le régime dit du « pacte Dutreil »⁶³⁶, qui aurait permis aux ayants droit de bénéficier d'une exonération fiscale sur l'assiette taxable, les actions de l'entreprise transmises à cause de mort étant éligibles au dispositif⁶³⁷.

– Absence de conseil fiscal concret et adapté. – De manière générale, l'obligation de conseil de notaire impose un conseil concret et adapté aux parties. Un arrêt important a été rendu en matière de régime matrimonial⁶³⁸. Il a été reproché au notaire d'avoir informé de façon abstraite des conséquences des différents régimes matrimoniaux, et de ne pas avoir conseillé concrètement les parties au regard de leur situation, notamment « en les éclairant et en appelant leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des régimes matrimoniaux pouvant répondre à leurs préoccupations ». La logique de cette solution est implacable. Seule reste la question pratique et fastidieuse de la preuve de la délivrance du conseil. La doctrine considère cette décision très stricte pour les notaires⁶³⁹. Cette position est tout à fait adaptable à l'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé du notaire. Ainsi, commet une faute le notaire recevant une donation d'un usufruit viager d'un immeuble, alors même que l'intention du donateur était de permettre au donataire de percevoir des revenus, et en même temps de diminuer son impôt sur la fortune immobilière⁶⁴⁰. Le notaire aurait dû en conséquence procéder à une donation de l'usufruit temporaire plutôt qu'à une donation d'usufruit viager, dont l'assiette de calcul des droits de mutation à titre gratuit entre vifs est supérieure à celle de l'usufruit temporaire⁶⁴¹.

Absence de conseil fiscal vaut faute par omission

Commet une faute le notaire qui n'a pas délivré, dans le cadre de l'acte qu'il instrumente, un conseil fiscal concret et adapté aux parties, et qui ne propose pas un régime fiscal de faveur adapté à la situation des parties, quelle que soit la nature de cette faveur (exonération, réduction, abattement, etc.).

En dehors de l'acte requis par les parties

– Absence de conseils sur les conséquences fiscales d'une déclaration ou d'un choix des parties. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal du notaire couvre à la fois l'acte qu'il instrumente et les périodes antérieure et postérieure à cet acte. Il s'agit d'une obligation dynamique et non statique⁶⁴². Commet ainsi une faute de nature à engager sa responsabilité civile délictuelle le notaire qui ne conseille pas les parties sur les conséquences fiscales de leurs déclarations ou de leurs choix, intervenant avant ou après la réception de l'acte en question :

Avant la réception de l'acte. Le notaire est tenu de vérifier si les parties sont toujours engagées ou non, notamment si l'absence d'engagement juridique permet d'éviter une imposition. Dans la seconde hypothèse, le notaire doit avertir la partie de l'absence d'engagement, afin d'éviter une taxation supplémentaire. À titre d'exemple, une promesse unilatérale de vente (PUV) sous signature privée, dûment enregistrée, a pour objet la vente d'un terrain ayant supporté des constructions neuves livrées il y a moins de cinq ans. Ladite promesse stipule une date de levée de l'option. La vente définitive est signée, après le délai pour lever l'option, et sans levée de ladite option par le bénéficiaire dans le délai imparti. Dès lors, la promesse unilatérale de vente devenait caduque. La vente intervenant dans un délai de cinq ans après la livraison, le prix est soumis à la TVA⁶⁴³. Or, d'une part, la vente ne prévoyait pas de TVA, et, d'autre part, la vente est intervenue moins de deux mois avant la fin du délai de cinq ans. Quelques années plus tard, le vendeur reçoit une mise en demeure de l'administration fiscale de payer la TVA, ainsi que les intérêts et pénalités de retard. Il est reproché au notaire de ne pas avoir conseillé au vendeur, qui n'était plus engagé envers le bénéficiaire compte tenu de l'expiration du délai de levée de l'option stipulé dans la promesse unilatérale de vente, de ne pas signer la vente définitive, et d'attendre la fin du délai de cinq ans à compter de la livraison. Dans cette hypothèse, la vente n'aurait pas été soumise à TVA, et le vendeur n'aurait pas eu à la verser⁶⁴⁴.

– Absence de conseils sur les obligations à respecter après la signature de l'acte pour bénéficier d'un avantage fiscal. – Lorsqu'un client souhaite bénéficier d'un avantage fiscal ou d'un régime fiscal de faveur, dont les conditions d'octroi doivent être respectées pendant un certain temps après la signature de l'acte notarié, il appartient au notaire de conseiller les parties sur leurs obligations futures à respecter. Dès lors, engage sa responsabilité extracontractuelle le notaire qui omet de conseiller ses clients sur les conditions futures à respecter pour bénéficier du régime fiscal de faveur. Deux affaires illustrent ce propos :

un bien immobilier est acquis en l'état futur d'achèvement en vue de bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel (LMP)⁶⁴⁷. Un bail commercial à l'achèvement est signé. Toutefois, le propriétaire n'est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés d'une part, et d'autre part le locataire ne paye pas ses loyers pendant une durée de trois ans. Or, pour bénéficier du régime du LMP, le propriétaire doit percevoir au moins 23 000 € de revenus annuels, représentant 50 % de ses revenus professionnels. Dès lors, le propriétaire ne respecte pas les deux conditions de l'époque pour bénéficier du régime du LMP. Il ne peut procéder à la déduction de l'amortissement des constructions et l'imputation sur le revenu global du déficit. L'administration fiscale lui notifie en conséquence une proposition de rectification de ses trois dernières déclarations sur le revenu. Le contribuable actionne en responsabilité le notaire, lui reprochant de ne pas l'avoir conseillé sur les conditions à respecter pour bénéficier dudit régime fiscal de faveur. La Cour de cassation approuve le raisonnement « [le notaire] se devait de fournir à ses clients l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les avantages fiscaux légalement prévus (…) »⁶⁴⁸ ;
un bien immobilier est acquis en l'état futur d'achèvement en vue de bénéficier du régime fiscal « Demessine »⁶⁴⁹ applicable en matière de location meublée touristique. L'administration fiscale notifie une proposition de rectification de l'impôt sur le revenu du propriétaire, en écartant le bénéfice du dispositif fiscal. L'administration refuse son application compte tenu de l'absence de classement étoilé de l'immeuble, liée au refus de la préfecture de le classer. Les contribuables actionnent le notaire instrumentaire en responsabilité délictuelle. La Haute juridiction approuve cette action, et reproche au notaire d'avoir « manqué à son obligation d'information et de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des acquéreurs sur le risque de perte des avantages fiscaux en cas de refus de classement de l'immeuble en résidence de tourisme »⁶⁵⁰.

Conseil

Rappeler dans l'acte les conditions nécessaires pour bénéficier d'un régime fiscal de faveur

Lorsqu'un client souhaite bénéficier d'un régime fiscal de faveur, notamment en matière de VEFA, il est fortement conseillé :

d'écrire, avant la réception de l'acte, idéalement lors de la notification du projet d'acte⁶⁵¹, par courrier ou par courriel, toutes les obligations à respecter après la signature de l'acte pour bénéficier du régime fiscal de faveur ;
de stipuler dans l'acte de vente lesdites obligations futures, tout en rappelant que l'acquéreur avait été déjà préalablement informé par courrier ou par courriel par le notaire soussigné. Il ne suffit pas, comme il est d'usage dans les trames proposées par les entreprises de services du numérique (ESN [ex-SSII]), de rappeler les textes applicables. Il faut relater l'ensemble des conditions à respecter, y compris postérieurement à la signature de l'acte.

– Absence de conseil délivré aux parties pour remplir une déclaration fiscale future. – L'obligation de délivrance d'un conseil fiscal avisé ne peut se contenter de l'acte reçu par le notaire. Ce dernier doit informer les parties de leurs obligations, pour réaliser toute déclaration fiscale postérieurement à l'acte. Ainsi, commet une faute le notaire ayant omis de rappeler l'obligation pour un vendeur soumis à la TVA de déposer une déclaration CA3, et qui n'a pas délivré les informations nécessaires permettant à son client de la remplir correctement⁶⁵².

Conseil

Remise d'attestation permettant de respecter les obligations fiscales et de les exécuter correctement

Lorsqu'un acte reçu par un notaire emporte des conséquences fiscales notamment déclaratives, il est vivement conseillé :

d'une part, d'indiquer les obligations déclaratives du client, ainsi que les éléments lui permettant de les réaliser dans une attestation remise au client le jour de la signature de l'acte ;
d'autre part, de mentionner dans l'acte que cette attestation a été remise par le notaire soussigné.

Par exemple, dans le cadre d'un partage d'actions provenant d'une succession, il est conseillé de stipuler la clause suivante :

« PLUS-VALUE MOBILIÈRE

Les parties déclarent avoir connaissance que les cessions futures à titre onéreux des titres, valeurs mobilières, actions et parts sociales partagés et attribués aux termes présentes, sont susceptibles de générer une plus-value taxable au titre des plus-values de cession de valeurs mobilières, conformément à l'article 150-O A du CGI. À cet effet, elles reconnaissent que le notaire soussigné leur a remis ce jour une attestation mentionnant :

leurs obligations déclaratives en cas de cession générant une plus-value ou une moins-value, selon la réglementation et la législation applicables à ce jour ;
la détermination du prix de revient unitaire par action, valeur mobilière, titre ou part sociale attribué aux termes des présentes, déterminant la valeur d'acquisition desdits biens mobiliers. »