Les outils de prévention pour le notaire : reconnaissance d'avis et de conseils donnés

– Des « décharges » de responsabilité… – « Le notaire doit à sa clientèle sa conscience professionnelle, ses égards, l'impartialité, la probité et l'information la plus complète »¹²⁹⁴. Le devoir de conseil est une obligation essentielle de la responsabilité notariale, inhérente à son statut¹²⁹⁵, a fortiori en matière fiscale. À ce titre, il incombe aux notaires de fournir des conseils appropriés à ses clients. Cela inclut l'obligation d'informer et d'éclairer les parties sur « la portée, les effets et les risques des actes qu'il reçoit »¹²⁹⁶, notamment en matière fiscale. De longue date, la jurisprudence rappelle que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation »¹²⁹⁷. L'intérêt de se ménager la preuve de la réalisation de ce devoir de conseil est donc prépondérant¹²⁹⁸. Ce devoir de conseil n'est, en outre, pas diminué par la présence d'un autre professionnel¹²⁹⁹. En la matière, « les conseils s'additionnent, ils ne s'évincent pas »¹³⁰⁰. De longue date, la pratique notariale a tenté d'encadrer la preuve de la réalisation de ce devoir par la mise en œuvre de « décharges de responsabilité ». Toutefois, ces « décharges » sont souvent apparues peu efficaces, si ce n'est totalement inefficaces, la jurisprudence refusant que le notaire puisse ainsi s'exonérer de sa responsabilité et de son devoir de conseiller ses clients¹³⁰¹. En effet, elle proscrit l'avantage ainsi conféré au professionnel, « abusant de sa situation dominante » vis-à-vis de son client néophyte¹³⁰². Elle dénie ainsi aux notaires la faculté de se prévaloir d'une clause d'irresponsabilité des conséquences de leurs fautes¹³⁰³ ou des conséquences pécuniaires de leur responsabilité¹³⁰⁴. Le terme « décharge » doit donc être évité car il ne traduit pas une réalité pratique.

– … Aux « reconnaissances » d'avis donné. – Le constat de la relative inefficacité des clauses de « décharge » a conduit la pratique notariale à, peu à peu, évoluer vers l'établissement de « reconnaissances » d'avis ou de conseils donnés. Quelle que soit la terminologie retenue, la pratique consistant à fournir aux clients une note explicative et circonstanciée des conséquences de l'opération envisagée n'a pas, en elle-même, de valeur normative. Il s'agit d'un fait juridique offrant au notaire un moyen de preuve de l'exécution de son devoir de conseil. En effet, même s'il a pu être admis que la charge de la preuve du manquement au devoir de conseil incombe au client¹³⁰⁵, un tel outil permettra de conforter la position du notaire confronté à un tel contentieux. En effet, la difficulté de preuve de la réalisation de ce devoir de conseil est inhérente à la réalisation même de ce conseil : principalement oral. Cette reconnaissance peut prendre la forme d'un acte indépendant de l'acte principal comme d'une clause qui y serait stipulée. Dans un arrêt récent, la Cour de cassation rappelle : « le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques de l'acte auquel il prête son concours. La preuve du conseil donné, qui incombe au notaire, peut résulter de toute circonstance ou document établissant que le client a été averti clairement des risques inhérents à l'acte que le notaire a instrumenté »¹³⁰⁶. Si cet arrêt paraît contestable en ce qu'il semble inverser la charge de la preuve, il est intéressant car il admet de manière large l'instrumentum support d'une telle reconnaissance. Pour des raisons évidentes de conservation et d'efficacité, l'écrit devra être préféré¹³⁰⁷ : verba volant, scripta manent ¹³⁰⁸.

– Une reconnaissance « générale ». – La reconnaissance peut, tout d'abord, avoir pour objectif de mettre en garde le contribuable d'un risque civil ou fiscal potentiel ou avéré. Il s'agira alors de fournir aux clients un vade-mecum explicitant les conditions de mise en œuvre. Par ce biais, le notaire assurera l'information complète de ses clients et se prémunira de la preuve du rappel des normes en vigueur et du fait qu'il a pris la précaution de rappeler à son client toutes indications utiles. Ainsi, si son client venait à ne pas respecter lesdites obligations, il pourrait démontrer qu'il l'avait informé de ces prérequis. Une telle reconnaissance aura, en outre, un effet dissuasif vis-à-vis des clients pouvant y voir un échec quasi assuré à une action contre le notaire. Une telle reconnaissance peut ainsi être opportune :

– La reconnaissance d'avis donné circonstanciée. – Au-delà d'un conseil d'ordre général ou d'un rappel des conditions légales, l'opportunité d'établir une reconnaissance indépendante de tout acte peut, également, apparaître lorsque plusieurs solutions légales s'offrent au client qui, amené à faire un choix, sollicite le notaire pour connaître les avantages et inconvénients de chacune d'elles. Le notaire, loin de devoir se contenter de rappeler les conditions de mise en œuvre d'une règle de droit, sera alors amené à exposer les différentes options offertes à ses clients au regard de leur situation particulière. À ce titre, il devra établir une « note de contexte » résumant les thèmes abordés pendant le rendez-vous et mentionnant les tenants et aboutissants des problématiques mises en exergue. Cette note pourra également mentionner les opérations antérieures à l'intervention du notaire pouvant avoir un impact sur le projet envisagé. Dans ce cas, il s'agira d'établir une réelle reconnaissance d'« avis » donné aux termes de laquelle le notaire sera amené à préciser son point de vue quant à l'opportunité et aux éventuels risques des solutions proposées. Bien qu'il ne soit pas tenu de prévoir l'évolution du droit¹³¹¹, il a « l'obligation de se documenter plus spécialement et surtout de porter à la connaissance de ses clients l'existence même de cette controverse ou le caractère incertain de l'acte envisagé »¹³¹². À ce titre, la jurisprudence a eu l'occasion, certes dans une autre matière, de préciser : « Le notaire chargé de rédiger le contrat choisi par des futurs époux est tenu, non pas de les informer de façon abstraite des conséquences des différents régimes matrimoniaux, mais de les conseiller concrètement au regard de leur situation, en les éclairant et en appelant leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des régimes matrimoniaux pouvant répondre à leurs préoccupations »¹³¹³. Aussi, suivant un raisonnement analogue, il conviendra, lors de l'établissement de ce type de reconnaissance d'avis donné, de s'assurer qu'elle ne se limite pas à des rappels d'ordre général mais s'attache à s'adapter au cas particulier du client concerné. Une telle reconnaissance permettra ainsi de s'assurer de la parfaite intelligibilité des solutions suggérées, de leurs conditions et limites, voire d'y adjoindre des avertissements. Elle pourra également souligner les doutes pouvant exister sur un ou plusieurs points de droit. Il s'agit d'un réel travail de rédaction « sur-mesure » qui devra donc faire l'objet d'une attention particulière quant à la minutie et à la rigueur apportée à la tournure de ladite reconnaissance.

– Les « clauses de précaution » ¹³¹⁴ . – Enfin, il est également possible d'inclure une stipulation directement dans l'acte concerné. Cette solution est intéressante car l'acte se suffit à lui-même pour prouver que le devoir de conseil a été rempli. À ce titre, la jurisprudence a pu valider une clause intitulée « Risque et responsabilité en matière d'investissement », aux termes de laquelle le débiteur avait reconnu être averti du « caractère fort spéculatif » des placements envisagés¹³¹⁵. Cependant, cette solution peut être critiquée en ce qu'elle dilue le conseil dans l'acte, ce qui ne garantit pas que le client soit pleinement éclairé spécifiquement sur ce point déterminé. Le risque de voir l'efficacité d'une telle clause « style »¹³¹⁶ contestée semble devoir être nuancé. En effet, il conviendra alors de transmettre en amont le projet d'acte aux clients afin de justifier qu'ils ont pu valablement en prendre connaissance¹³¹⁷.