Une conformité consolidée

– Comment consolider la mise en œuvre du régime Dutreil ? – Le régime Dutreil exige plus qu'une simple déclaration d'intention. Il repose sur des choix juridiques et fiscaux cohérents, anticipés en amont. Le notaire structure le projet. Il adapte les statuts, rédige les conventions et anticipe les effets de la transmission. Il construit ainsi une conformité consolidée, fondée sur une préparation minutieuse et un suivi rigoureux pendant et après l'opération.

– Quelles adaptations statutaires faut-il prévoir en amont de la transmission ? – La transmission anticipée de titres impose souvent une modification des statuts. Ceux-ci doivent devenir « Dutreil compatibles ». Le notaire vérifie le respect du schéma civil avec les conditions fiscales de l'article 787 B du CGI. Lors d'une donation avec réserve d'usufruit, l'exonération ne s'applique que si l'usufruitier limite ses droits de vote à l'affectation des bénéfices⁸¹¹. Le notaire anticipe cette exigence et modifie les statuts en conséquence. Cette intervention, même peu de temps avant la donation, reste valable. La modification doit être effective⁸¹². Il examine aussi l'objet social pour vérifier la conformité avec les activités éligibles. Le cas de la holding animatrice fera l'objet d'un développement spécifique⁸¹³.

– Qui assume la responsabilité de la mise en conformité des statuts ? – Le notaire reste responsable de la validité et de l'efficacité des actes juridiques qu'il instrumente. Il doit s'assurer du respect des conditions d'exonération à la date de l'acte. La jurisprudence condamne à juste titre les notaires authentifiant des actes non conformes⁸¹⁴.

– Peut-on adapter les statuts uniquement pour les titres soumis au pacte Dutreil ? – Le notaire peut cibler les seules parts soumises au pacte Dutreil⁸¹⁵. Cela évite une rigidité excessive dans les relations entre associés. Il peut aussi rédiger une convention extrastatutaire, selon l'article 1844, alinéa 3 du Code civil, pour répartir les droits de vote entre usufruitier et nu-propriétaire. Cette convention doit respecter strictement les conditions fiscales. Si l'usufruitier détient des droits de vote trop larges, l'exonération peut-être remise en cause.

– Comment traiter le cas des sociétés interposées ? – Le notaire traite les sociétés interposées selon les règles du démembrement et de la direction. Lorsqu'une société interposée détient les titres de la société opérationnelle, il applique à cette société les règles du démembrement. Il adapte ses statuts ou ses conventions pour répartir correctement les droits de vote. Un membre de l'ECC ou de l'EUC doit exercer la fonction de direction. Le notaire peut proposer plusieurs solutions : faire céder un titre au dirigeant personne physique ou nommer la société interposée comme dirigeant de la société opérationnelle. En cas de double interposition, il peut prévoir que la holding de tête détienne un titre dans la société cible pour pouvoir la diriger. Choisir une personne morale comme dirigeant permet d'anticiper le décès du dirigeant personne physique⁸¹⁶.

– Qui exerce la fonction de direction dans le cas d'un engagement réputé acquis ? – L'engagement réputé acquis permet de gagner deux ans. Il ouvre directement la phase d'EIC. Pour bénéficier de l'exonération, le donataire doit exercer une fonction de direction pendant trois ans à compter de la transmission. Le donateur ne peut pas remplir seul cette condition⁸¹⁷. Ainsi un donataire devra être nommé à une fonction de direction. Le notaire vérifie que le donataire dirige ou dirigera effectivement l'entreprise. En l'absence de direction effective, l'exonération est remise en cause⁸¹⁸.

– Comment l'EIC doit-il se matérialiser ? – L'article 787 B du CGI exige que l'engagement figure dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession. Le notaire doit donc intégrer cette mention. Si elle est absente, l'exonération échoue définitivement. Un acte rectificatif postérieur ne suffit pas.

– Peut-on modifier les statuts après la fin de la période de conservation individuelle ? – Deux situations semblent possibles : prévoir des règles valables uniquement pendant l'EIC et modifier volontairement a posteriori. L'esprit de la loi impose un transfert réel, durable et effectif du pouvoir au donataire. Une telle modification semble contraire à la loi⁸¹⁹. Après la période d'engagement, modifier spontanément les statuts pour redonner des droits de vote à l'usufruitier reste critiquable.

– Comment encadrer les opérations pendant les engagements ? – Pendant les périodes d'engagement collectif ou individuel, certaines opérations restent possibles mais doivent être strictement encadrées :

En revanche, la cession des titres par le donataire durant l'engagement collectif de conservation, fût-ce au profit d'un associé lié par cet engagement, rend impossible le respect de son engagement individuel⁸²³.

– Apport à une holding : quel ordre des opérations ? – Le notaire peut être confronté à la nécessité de constituer des holdings. La destination est la même, deux chemins sont possibles.

– Comment mettre en œuvre le paiement différé et fractionné ? – Le régime Dutreil permet de demander un paiement différé des droits de mutation (jusqu'à cinq ans), puis un paiement fractionné (jusqu'à dix ans). Ce mécanisme soulage la trésorerie. Les échéances sont payables semestriellement. Il s'applique aux transmissions de titres de sociétés opérationnelles ou de holdings animatrices, à l'exclusion des holdings interposées. Une demande préalable à l'administration est nécessaire avant de signer l'acte de donation. Cette dernière exige une garantie de type hypothèque, nantissement ou caution. Le notaire doit alerter le client⁸²⁶ :

– Le pacte Dutreil est-il compatible avec les actions de préférence ? – La réponse est positive. Les actions de préférence⁸²⁷ sont assimilées aux actions ordinaires. Elles bénéficient donc du régime Dutreil. Elles remplacent les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les actions de priorité. Elles sont prises en compte dans le calcul des seuils. La conversion est considérée comme neutre sur les engagements. Elle ne change que l'état du titre sans opérer un transfert. Quelques points de vigilance s'imposent toutefois. Les actions de préférence avec droit de vote ne doivent pas voir ce droit suspendu pendant la durée de l'engagement, sous peine de remise en cause de l'exonération. Cela serait le cas si les seuils de détention n'étaient plus respectés⁸²⁸. Il peut être opportun de les convertir avant la mise en place du pacte ou alors de ne « pacter » que les titres ordinaires et ainsi d'agir sur les titres non pactés. Toute utilisation des actions de préférence qui vise à contourner la limitation des pouvoirs de l'usufruitier soulève une critique si elle ne repose sur aucune justification légitime.

– Le pacte Dutreil est-il compatible avec une donation-partage et une DPTG avec réincorporation ? – Cette question fait l'objet d'un traitement spécifique auquel est renvoyé le lecteur⁸²⁹.