Une conformité à sécuriser

– Quelles sont les activités éligibles au régime Dutreil ? – La loi⁷⁸⁴ vise les sociétés « dont l'activité principale est industrielle, commerciale, au sens des articles 34 et 35, artisanale, agricole ou libérale (…) ». Une société qui gère uniquement « son propre patrimoine mobilier ou immobilier » n'exerce pas une activité professionnelle. La holding animatrice nécessite des développements particuliers⁷⁸⁵. Seules les activités immobilières seront développées.

– Pourquoi certaines activités sont-elles exclues du régime Dutreil ? – La loi exclut explicitement les locations meublées ainsi que les locations d'établissements commerciaux ou industriels avec mobilier ou matériel nécessaires à leur exploitation. Cette exclusion remet en cause la jurisprudence antérieure, qui refusait d'exclure systématiquement la location meublée⁷⁸⁶ et admettait parfois l'activité de loueur commercial ou industriel avec équipements⁷⁸⁷. Il est regrettable que cette formule entraîne l'exclusion de sociétés gérant de façon professionnelle l'immobilier. Les sociétés d'investissement immobilier cotées (SIIC) sont ainsi exclues. La distinction fondée uniquement sur la nature de l'activité locative ne reflète pas toujours la réalité économique. Une gestion immobilière organisée, active et professionnelle devrait pouvoir entrer dans le champ du régime Dutreil⁷⁸⁸.

– Le para-hôtelier peut-il bénéficier du régime Dutreil ? – Le notaire rencontre parfois des sociétés exerçant une activité para-hôtelière⁷⁸⁹. Celle-ci consiste à louer un bien meublé en fournissant des services hôteliers significatifs⁷⁹⁰. C'est le cas notamment des résidences services ou des propriétaires de résidences secondaires qui louent avec l'assistance de sociétés de gestion locative et de services. La loi et l'administration fiscale considèrent cette activité comme commerciale. Le para-hôtelier relève de la TVA, de la CET⁷⁹¹, de la CVAE⁷⁹². Les revenus sont imposés dans la catégorie des BIC⁷⁹³. L'activité peut aussi permettre une exonération d'IFI⁷⁹⁴. Cette activité devrait pouvoir ouvrir droit au régime Dutreil. Toutefois, dans l'attente d'une prise de position claire de l'administration fiscale, il est impératif de sécuriser chaque dossier par un rescrit fiscal.

– L'activité éligible doit-elle être exclusive ? – Le notaire rencontre parfois une société dont l'activité éligible n'est pas exclusive, ce que n'impose pas la loi. Il suffit qu'elle soit prépondérante. Dès lors, comment mesurer cette prépondérance ? Le notaire apprécie cette condition à partir d'un faisceau d'indices⁷⁹⁵. La société remplit la condition si le chiffre d'affaires généré par l'activité éligible⁷⁹⁶ est supérieur à 50 % du chiffre d'affaires total. De plus, l'actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité doit représenter au moins 50 % de la valeur vénale de l'actif brut total. Concernant les holdings animatrices, une antériorité est nécessaire ; un exercice fiscal au minimum⁷⁹⁷.

– Quels engagements faut-il au jour de la transmission ? Un engagement collectif de conservation (ECC) ou un engagement unilatéral de conservation (EUC) ? – La société doit faire l'objet d'un ECC ou d'un EUC. L'un ou l'autre doit courir pour une durée minimale de deux ans au jour de la transmission⁷⁹⁸. L'engagement doit être souscrit par le défunt ou le donateur. La loi n'impose pas de seuil individuel⁷⁹⁹ de détention. Une société interposée peut aussi le souscrire⁸⁰⁰. Cet engagement de conservation doit être figé : l'ajout de signataires reconduit le délai pour deux ans. Toutefois, ce caractère figé n'interdit pas les cessions⁸⁰¹ entre membres du pacte. La durée du pacte est de deux ans⁸⁰². L'engagement peut être à durée déterminée, indéterminée ou prorogeable, de façon tacite ou expresse. Il doit dans tous les cas respecter le délai de deux ans. Pour les sociétés cotées, les seuils minimum de droits financiers et de droits de vote attachés aux titres sont de 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote. Pour les autres sociétés, les seuils sont de 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote⁸⁰³. Le notaire prendra en compte l'ensemble des droits de vote⁸⁰⁴. En présence d'une société interposée, la loi limite à deux niveaux d'interposition.

– Peut-on conclure un engagement après le décès ? – Il est possible de conclure un ECC ou un EUC après le décès. On parle d'engagement post mortem. Cette faculté permet aux héritiers dont le défunt n'avait pas fait le nécessaire mais dont les conditions légales sont remplies de bénéficier d'un engagement Dutreil. Attention toutefois au délai de réalisation de six mois à compter du décès⁸⁰⁵.

– Peut-on réaliser un partage pendant la période d'engagement individuel ? – Voici un exemple. Suite à un décès, les héritiers bénéficient d'un Dutreil. Pendant la période d'engagement individuel, les héritiers conviennent de réaliser un partage. La société est attribuée à certains moyennant le versement d'une soulte. Le partage ultérieur ne remet pas en cause le bénéfice de l'exonération, dès lors que l'attributaire respecte l'engagement individuel de conservation jusqu'à son terme.

– Existe-t-il un engagement réputé acquis ? – Il est également possible de bénéficier d'un ECC ou d'un EUC réputé acquis, lorsque les conditions de durée, seuils minimums de détention et exercice de fonction sont remplies. La condition tenant à l'exercice d'une fonction de direction appelle une vigilance particulière. Elle soulève des difficultés spécifiques développées ultérieurement⁸⁰⁶.

– Qui doit exercer les fonctions de direction ? – Le bénéfice de l'exonération est subordonné à l'exercice continu et effectif, pendant la durée de l'engagement collectif ou unilatéral de conservation, par une personne ayant signé l'engagement collectif ou unilatéral de conservation d'une fonction de direction dans la société dont les titres font l'objet de l'engagement. Cette condition doit être respectée jusqu'au terme de l'engagement unilatéral ou collectif de conservation et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission. Ainsi, pendant la totalité de cette période, la fonction de direction doit être effectivement exercée par :

– Quelles fonctions de direction faut-il exercer ? – Pour les sociétés des articles 8 à 8 ter du CGI, il doit s'agir d'une activité professionnelle exercée à titre principal. Cette condition pose des difficultés, notamment dans le domaine agricole. Elle interdit le cumul de plusieurs sociétés. La situation est identique en cas de détention de plusieurs sociétés agricoles, même détenues par une seule holding à l'IS. Si les filiales n'ont pas opté à l'IS, le Dutreil sera limité à la société qui correspondra à l'activité principale. Concernant les sociétés à l'IS, les fonctions éligibles sont énumérées à l'article 975 du CGI : gérant, président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire. L'activité et les diligences doivent être constantes et réelles. Aucune condition de rémunération ne s'impose⁸⁰⁸, mais il paraît peu sérieux de ne percevoir aucune rémunération⁸⁰⁹. Une personne morale peut exercer la fonction.

– Quelles sont les conditions à respecter après la transmission ? – Pendant l'ECC ou l'EUC, les héritiers ou donataires doivent poursuivre ledit engagement. Ainsi, il a été jugé que la cession des titres par le donataire durant l'ECC ou l'EUC, même à un associé lié par cet engagement, rend impossible le respect de son engagement individuel et par conséquent entraîne la remise en cause du bénéfice du régime Dutreil⁸¹⁰. Si l'ECC ou l'EUC a dépassé la durée de deux ans, chaque donataire ou héritier doit s'engager individuellement à conserver les titres pendant la durée légale. Il s'agit d'un engagement individuel de conservation (EIC). Le point de départ de cet engagement individuel est le terme de l'ECC ou l'EUC en cours. La fonction de direction doit être exercée pendant la totalité de l'ECC ou de l'EUC et pendant les trois ans qui suivent la transmission. Ainsi, dans le cas d'une donation réalisée le jour de la signature de l'ECC ou de l'EUC, la fonction de direction doit être respectée pendant toute la durée de l'ECC ou l'EUC et pendant un an durant la période de l'EIC.