Opérations en droit des sociétés

– La mise en réserve des bénéfices de la société est-elle susceptible de constituer une donation indirecte ? – Cette question se pose en présence d'une société dont les parts sont démembrées, soit à l'occasion d'une donation ou d'une succession, soit lorsqu'elles ont été souscrites par subrogation d'un bien initialement démembré. L'associé usufruitier de tout ou partie des parts détient les pouvoirs en assemblée générale sur l'affectation des bénéfices annuels. Lors de l'assemblée générale, trois décisions peuvent être prises : la distribution, le report à nouveau ou la mise en réserve. La distribution n'est que l'exercice par l'usufruitier de son droit de jouissance. Le report à nouveau constitue une décision d'attente, et le bénéfice ainsi mis de côté pourra faire l'objet, à terme, soit d'une distribution, soit d'une mise en réserve. La décision de mise en réserve est celle qui pourrait interroger dans le contexte de la donation indirecte : est-elle constitutive d'une renonciation par l'usufruitier à appréhender le bénéfice, et donc indirectement une libéralité consentie aux nus-propriétaires ? La constitution d'une réserve est rendue obligatoire à hauteur de 5 % du capital dans les SARL et les SA⁷³⁹. En dehors de ces hypothèses, la réserve est libre. Or, cette réserve qui permet à la société d'accroître ses fonds propres constituera à terme un gain pour les nus-propriétaires. À l'extinction de l'usufruit, les sommes portées en réserve constitueront un accroissement de l'actif social⁷⁴⁰. La valeur de la société s'en trouvera augmentée. La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 10 février 2009⁷⁴¹, précise que « les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n'ont pas d'existence juridique avant l'approbation des comptes de l'exercice par l'assemblée générale, la constatation par celle-ci de l'existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ; qu'il s'ensuit qu'avant cette attribution, l'usufruitier des parts sociales n'a pas de droit sur les bénéfices et qu'en participant à l'assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire ». Cette position a été prise alors même que dans l'affaire jugée, l'usufruitière des parts procédait à une mise en réserve systématique des bénéfices. La Cour de cassation considère qu'aucun dépouillement de l'usufruitier ne peut être constaté dès lors que l'assemblée générale décide de constituer des réserves, et donc que l'élément matériel de la donation n'existe pas. Il convient de rappeler que la décision de l'assemblée générale postérieure qui décidera de la mise en distribution des réserves aura pour effet, selon la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation⁷⁴², de créer au profit de l'usufruitier un quasi-usufruit.

– La modification de la répartition des dividendes ou des pertes entre les associés est-elle susceptible de constituer une libéralité ? – L'article 1844 du Code civil pose le principe selon lequel « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social… le tout sauf clause contraire ». Ainsi, les associés peuvent convenir, dans les statuts ou par une décision collective extraordinaire, intervenant avant la clôture de l'exercice en cours⁷⁴³, de déroger à cette règle, sous la seule réserve de la prohibition des clauses léonines⁷⁴⁴. Une telle dérogation peut-elle s'analyser en une donation indirecte ? Par une décision rendue le 18 décembre 2012, et largement commentée⁷⁴⁵, la chambre commerciale de la Cour de cassation l'a exclu formellement au visa notamment de l'article 894 du Code civil : « la modification de la répartition de la part de chaque associé dans les bénéfices de la société ne pouvait résulter que d'une décision collective des associés et qu'en participant à cette décision, émanant d'un organe social, [les usufruitiers] n'ont pu consentir à une donation ayant pour objet un élément de leur patrimoine ». Cet arrêt est repris au BOFiP ⁷⁴⁶. L'affaire était la suivante : l'essentiel des parts d'une société civile appartenait aux parents pour l'usufruit et à leurs deux enfants pour la nue-propriété. Lors d'une assemblée générale de la société, il a été décidé à l'unanimité de modifier pour cinq ans la répartition des bénéfices, les usufruitiers renonçant à 61 % de leurs droits au profit de leurs enfants. Les juges d'appel avaient retenu l'existence d'une donation indirecte, considérant que cette décision émanait des usufruitiers. Cette requalification est écartée dans la mesure où la décision avait été prise non par les usufruitiers, mais par une décision collective prise par l'organe social délibérant. La chambre commerciale ajoute au demeurant que « les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits [revenant donc à l'usufruitier] que lors de leur attribution sous forme de dividendes », en cohérence avec ce qui a été étudié au titre de la mise en réserve. N'ayant aucun droit sur ces dividendes tant que l'assemblée générale n'a pas déterminé la part revenant à chaque associé, aucune donation ne pouvait être constatée par les usufruitiers. Le raisonnement tenu sur la modification de la répartition des dividendes entre les associés paraît pouvoir être également tenu pour les pertes, par simple analogie. Dans la mesure où la répartition est modifiée par l'organe social délibérant, aucune donation indirecte ne peut être constatée. Pour constater une donation, encore eût-il fallu constater un dépouillement personnel au donateur, c'est-à-dire à l'associé, et émanant de lui. L'élément matériel est absent et empêche toute requalification en donation indirecte. Un auteur fait valoir que cette solution permettant d'exclure toute donation indirecte lors de la modification de la répartition des bénéfices ou des pertes est douteuse⁷⁴⁷, arguant que cette décision est nécessairement prise avec le consentement du parent associé⁷⁴⁸. Pour autant, cette position jurisprudentielle, reprise au BOFiP, n'en demeure pas moins opposable au contribuable, sous la réserve suivante, mentionnée également dans le commentaire de l'administration : « de telles opérations pourront, le cas échéant, et selon les circonstances propres à chaque affaire, faire l'objet d'une procédure de rectification contradictoire ou d'abus de droit fiscal ». Cet abus de droit pourrait être constaté, par exemple, si la prise en charge de la majeure partie des pertes d'une société par un associé minoritaire avait pour principal objectif de lui permettre d'imputer ces pertes sur d'autres revenus de même nature. Quoi qu'il en soit, cette modification de la répartition des bénéfices ou des pertes n'est pas susceptible de constituer une donation indirecte.

– La mise à disposition à titre gratuit au profit d'un associé d'un bien appartenant à la société est-elle susceptible de constituer une donation indirecte ? – En préambule, il est nécessaire de rappeler que dans les sociétés civiles de personnes, semi-transparentes fiscalement, la mise à disposition à titre gratuit d'un bien au profit d'un associé n'emporte aucune conséquence fiscale immédiate. Celle-ci bénéficie de l'exception prévue au II de l'article 15 du CGI⁷⁴⁹ et aucune imposition n'est due à raison du loyer non perçu⁷⁵⁰. Dans la SARL de famille, soumise à l'IR, comme dans les sociétés « opaques », soumises de plein droit ou sur option à l'IS, la mise à disposition à titre gratuit revêt en revanche de lourdes conséquences. Les loyers non perçus doivent être fictivement intégrés au résultat et le profit retiré par l'associé bénéficiaire du droit d'usage constitue un avantage en nature imposable comme un bénéfice. Par ailleurs, les sanctions relatives à l'acte anormal de gestion rôdent autour de cette pratique⁷⁵¹. Pour autant, dès lors que la mise à disposition à titre gratuit est prévue dans l'objet social des statuts, ou qu'une décision collective prise à la majorité prévue pour la modification des statuts⁷⁵² approuve la conclusion d'un commodat, aucune donation indirecte ne peut être constatée. La société ne fait que réaliser l'un de ses objets sociaux. À défaut d'avoir prévu une telle possibilité, se poser la question revient à attribuer la possibilité pour une société d'avoir une intention libérale… aussi surprenant que ce soit, l'hypothèse ne semble pas devoir être exclue⁷⁵³.