Méthode de calcul de la plus-value mobilière

– Doit-on constater une plus-value mobilière en France en présence d'un élément d'extranéité ? – Sous réserve de l'existence de conventions internationales, les personnes fiscalement domiciliées en France sont imposables pour toutes les cessions de titres, y compris pour celles portant sur une société ayant son siège à l'étranger¹⁴⁸⁰. Les personnes physiques ou morales non domiciliées en France sont en principe exonérées d'impôt sur les plus-values réalisées lors de la cession de titres de société ayant son siège social en France¹⁴⁸¹. Par exception¹⁴⁸², et sous réserve de l'absence de convention fiscale conclue avec la France, les plus-values sont imposables en France, dès lors que le cédant ou les membres de sa famille :

Pour les personnes physiques, le taux d'imposition est de 12,8 % auquel s'ajoutent des prélèvements sociaux au taux de 7,5 % si le cédant est domicilié dans l'UE ou de 18,60 % s'il est domicilié dans un État tiers. Pour les personnes morales, il est fait application du taux normal d'IS¹⁴⁸⁴. Le prélèvement est de 75 % lorsque le cédant est établi dans un État ou territoire non coopératif.

– Comment se calcule la plus-value mobilière lorsque le prix est payable à terme ? – Le fait générateur de la plus-value mobilière de cession des droits sociaux est le transfert de propriété, et non le paiement du prix¹⁴⁸⁵. Ainsi, en cas de paiement partiel du prix convenu, il n'est pas possible de réviser le montant retenu pour calculer la plus-value¹⁴⁸⁶. Seule l'annulation ou la résolution de la cession permet de demander une révision du calcul et un remboursement de l'impôt¹⁴⁸⁷. Pour les actions, le fait générateur correspond à leur inscription au compte de l'acheteur¹⁴⁸⁸. Pour les parts sociales, il résulte de l'accord sur l'objet et le prix. Le Conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité, a jugé que l'article 150-0 A du CGI ne méconnaît pas le principe d'égalité devant les charges publiques¹⁴⁸⁹. En effet, l'article en question ne prévoit pas une révision du montant de l'impôt acquitté en cas de non-paiement de la totalité du prix stipulé au contrat. Dès lors, sauf en cas d'annulation ou de résolution de la cession, seul le prix servira de base pour le calcul de la plus-value mobilière.

– Quelle est la fiscalité applicable au complément de prix (dite « clause de – earn out ») ? – – La clause de complément de prix prévoit l'engagement du cessionnaire de verser au cédant une somme additionnelle dont l'exigibilité est subordonnée à la réalisation d'événements objectivement vérifiables, tels que l'atteinte de certains niveaux de performance, la conclusion d'un contrat déterminant, l'obtention d'un marché ou encore la délivrance d'une autorisation administrative... Ce mécanisme présente l'avantage de permettre la fixation de la valeur des titres, et partant de l'entreprise, à la date de la cession, sans avoir à intégrer par anticipation des éléments futurs incertains. Pour être qualifié de complément de prix, ce versement éventuel – qui peut être assorti d'un plafond – doit conserver un caractère aléatoire à la date de la cession, de sorte que son principe et son montant ne puissent être regardés comme certains, tant pour le cédant que pour le cessionnaire. Il convient de distinguer cette stipulation, d'une part, des clauses d'ajustement de prix fondées sur la situation nette de la société (lesquelles visent à corriger un prix initialement fixé à partir d'éléments comptables provisoires ou incomplets), et, d'autre part, des hypothèses dans lesquelles le prix de cession est définitivement déterminé mais payable selon un échéancier. Dans cette dernière situation, le prix à retenir pour le calcul de la plus-value correspond au prix global convenu, incluant les sommes versées de manière fractionnée¹⁴⁹⁰. Sur le plan fiscal, le recours à une clause de complément de prix n'est toutefois pas dépourvu de complexité, notamment en raison du décalage possible entre la date de la cession et celle du versement effectif du complément. Du point de vue du cédant, le complément de prix n'est pas imposé au moment de la cession des titres, mais lors de son encaissement effectif. Il est alors soumis au régime des plus-values de cession de valeurs mobilières. L'administration fiscale précise en effet que le versement du complément de prix constitue un fait générateur distinct, imposable au titre de l'année de sa perception, indépendamment du délai écoulé depuis la cession initiale des titres¹⁴⁹¹. Lorsque le cédant est une société passible de l'IS, l'administration admet que le complément de prix relève du régime des plus-values à long terme. Pour le cessionnaire, le complément de prix versé en exécution de la clause vient majorer le prix d'acquisition des titres. Cette majoration est prise en compte pour la détermination du gain ou de la perte lors d'une cession ultérieure des titres ou droits concernés¹⁴⁹².

– L'apport à une communauté de titres qualifiés de propres est-il un fait générateur de plus-value mobilière ? – L'article 150 O A du CGI concerne les cessions à titre onéreux. L'apport de titres à une communauté est-il constitutif d'une cession à titre onéreux au sens dudit article ? À ce jour, ni la jurisprudence ni la doctrine administrative ne se sont prononcées. Toutefois, par analogie avec la jurisprudence sur le report d'imposition de la plus-value mobilière¹⁴⁹⁴, avec tant la doctrine administrative relative aux plus-values immobilières¹⁴⁹⁵ que la position de l'administration sur les plus-values professionnelles¹⁴⁹⁶, un transfert du patrimoine propre au patrimoine commun ne devrait pas générer de plus-value mobilière. La même analyse s'appliquerait en cas d'application d'une clause d'attribution intégrale de la communauté au survivant.

– Quel prix d'acquisition retenir en cas de capital souscrit non libéré ? – En cas d'acquisition par voie de souscription au capital, c'est le prix de souscription qui doit être retenu¹⁴⁹⁷. Ce prix correspond au montant nominal augmenté, le cas échéant, de la prime d'émission, du prix des droits de souscription achetés pour pouvoir participer intégralement à la souscription et de l'ensemble des contreparties effectivement mises à la charge de l'acquéreur à raison de l'acquisition, quelles que soient les modalités selon lesquelles il s'acquitte de ces obligations¹⁴⁹⁸.

– Le partage de titres indivis est-il une opération imposable ? – En principe, l'imposition des plus-values mobilières concerne uniquement les cessions à titre onéreux. Le partage avec soulte constitue une telle cession. Toutefois, à l'image du régime applicable aux biens immobiliers, l'article 150-O A, IV du CGI prévoit un régime de faveur exonérant certains partages avec soulte¹⁴⁹⁹. Ainsi, le partage des titres (tout comme la dissolution du régime matrimonial par divorce) n'entraîne aucune imposition de la plus-value. La soulte versée lors du partage n'est pas prise en compte¹⁵⁰⁰. Pour l'application des abattements prévus aux 1 ter et 1 quater de l'article 150-0 D du CGI ou à l'article 150-0 D ter dudit code, la durée de détention des titres cédés par l'attributaire est décomptée à partir de la date d'entrée du bien dans l'indivision (soit la date d'acquisition des titres). Un partage postérieur au 31 décembre 2017 ne fait pas obstacle au bénéfice de l'abattement dès lors que les titres ont été acquis antérieurement à cette date¹⁵⁰¹. Lorsque l'indivision résulte d'une donation-partage¹⁵⁰², le partage ultérieur ne génère aucune plus-value¹⁵⁰³. En revanche, si l'indivision a pour origine une donation simple, le régime de faveur ne s'applique pas. L'acte sera translatif à hauteur de la soulte, générant ainsi une plus-value pour le cédant. Ainsi, la nature de l'acte à l'origine de l'indivision détermine l'éventuelle exonération de plus-value¹⁵⁰⁴.

– Quelle est l'incidence de l'incorporation de donation(s) antérieure(s) dans une donation-partage ? – Les conventions prévues aux articles 1078-1 et 1078-2 du Code civil échappent aux droits de mutation à titre gratuit. La réincorporation d'une donation antérieure dans une donation-partage entraîne la perception du droit de partage¹⁵⁰⁵. Ce droit, proportionnel et assis sur la valeur des biens réincorporés, est dû quelle que soit la direction de la réattribution. Il importe peu que le bien soit attribué au donateur initial ou à un autre donataire. Seule la donation de biens nouveaux entraîne la perception des droits de mutation à titre gratuit. La réincorporation n'étant pas assimilée à un échange, la modification des attributions n'entraîne ni mutation à titre onéreux, ni fait générateur de plus-value¹⁵⁰⁶. En cas de cession ultérieure d'un bien précédemment incorporé dans une donation-partage, le régime d'imposition des plus-values diffère selon que le bien est resté entre les mains du donataire initial ou qu'il a été attribué à un autre copartagé¹⁵⁰⁷. Lorsque le donataire de la première libéralité conserve le bien à l'issue de l'incorporation, l'opération demeure neutre au regard des plus-values. La date et la valeur d'acquisition à retenir pour le calcul de la plus-value imposable sont alors celles de la donation d'origine. En revanche, si le bien est attribué à un codonataire, celui-ci tient ses droits du second acte. Il y a lieu, dans ce cas, de retenir la date et la valeur mentionnées dans l'acte de réincorporation comme point de départ du calcul de la plus-value. La question se complexifie lorsque le donataire initial a reçu le bien pour une part indivise dans le cadre de la première donation, puis se voit attribuer le surplus lors de l'incorporation. En l'absence de position explicite de l'administration fiscale, deux interprétations peuvent être envisagées.

À ce jour, l'incertitude demeure, faute de doctrine administrative ou de jurisprudence sur ce point¹⁵⁰⁸. La logique fiscale¹⁵⁰⁹, dès lors que l'opération de réincorporation génère un droit de partage et que l'indivision résulte d'une donation-partage, voudrait que la première solution soit retenue.

– Quel prix d'acquisition retenir en cas d'augmentation de capital par incorporation de réserve ? – Qu'elle donne lieu à l'attribution gratuite aux associés de titres supplémentaires ou à une augmentation de la valeur nominale des titres sans attribution d'action nouvelle, il ne doit pas être tenu compte de cette augmentation de capital pour le calcul du prix de revient. Une telle opération n'est pas assimilable à une distribution de bénéfices immédiatement réinvestis par les associés dans la société émettrice¹⁵¹⁰. Les réserves, non taxées, ne doivent pas être retenues pour le calcul du prix de revient des titres¹⁵¹¹. Il s'agit d'une opération patrimoniale blanche où seul le passif de la société est réaménagé¹⁵¹². Considérant que ces titres n'ont pas été acquis à titre onéreux, il n'est pas possible de se référer à la doctrine administrative relative à l'acquisition à titre onéreux de titres¹⁵¹³. Le Conseil d'État a jugé que le délai de détention des actions attribuées gratuitement à la suite d'une telle opération devait être calculé à compter de la date d'acquisition des droits initiaux et non de celle de l'attribution gratuite¹⁵¹⁴.

– Quel prix de revient retenir en cas de cessions de titres de même nature ? – Selon le 1. de l'article 150-O D du CGI, la plus-value mobilière est la différence entre le prix effectif de cession des titres et leur prix d'acquisition effectivement acquitté diminué, le cas échéant, des réductions d'impôt sur le revenu pour souscription au capital de PME effectivement obtenues. Selon le 3 du même article, à titre d'exception, en cas de cession d'un ou plusieurs titres appartenant à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d'acquisition à retenir est la valeur moyenne pondérée d'acquisition de ces titres. Dès lors, le prix de revient à retenir est le prix effectivement acquitté sauf si les titres cédés sont de même nature, auquel cas il convient de faire application du prix moyen pondéré. La notion de titres de même nature, c'est-à-dire fongibles, constitue donc la ligne de démarcation. Selon les termes du BOFiP ¹⁵¹⁵, la règle du prix moyen pondéré est applicable lorsque les titres ou droits cédés sont fongibles ou non individualisables. En cas de cession de titres ou droits identifiables ou individualisables (par ex. : titres numérotés, titres inscrits sur un registre tenu par la société, etc.), le gain net de cession des titres ou droits est déterminé, pour chaque titre ou droit cédé, à partir de son prix effectif d'acquisition ou de souscription. Les titres ou droits identifiables ou individualisables sont ceux pour lesquels le cédant connaît, à la date de leur cession et pour chacun d'entre eux, leurs date et prix d'acquisition ou de souscription¹⁵¹⁶. Dès lors, aux termes du BOFiP, la ligne de démarcation entre le prix moyen pondéré et le prix effectif est le caractère individualisable ou non des titres. Cette règle, détaillée dans le BOFiP, ne résulte pas de la lettre du texte de l'article 150 O D du CGI. Dès lors, il existe une discordance apparente entre la loi et la doctrine administrative sur la question du champ d'application de la notion de prix moyen pondéré. Quel prix d'acquisition retenir lorsque sont cédés des titres de même nature, au sens du CGI, mais identifiables au sens du BOFiP ? Répondre à cette question revient à savoir si des titres individualisés perdent leur caractère fongible¹⁵¹⁷. La notion de titres de même nature, à laquelle le Code général des impôts fait référence, n'est définie ni par le code ni par le Conseil d'État. Pour la doctrine¹⁵¹⁸, les titres de même nature se définissent comme les titres, émis par une même collectivité, qui confèrent à leurs détenteurs les mêmes droits au sein de la collectivité émettrice. Dans tous les cas, rien ne distingue un titre d'une même catégorie (une action ordinaire, une action de préférence, une action de capital) d'un autre titre de la même catégorie. L'article L. 228-1 du Code de commerce exprime clairement ce principe en indiquant que les valeurs mobilières « confèrent des droits identiques parcatégories »¹⁵¹⁹. Les actions de même catégorie sont fongibles par nature. La doctrine privatiste retient « qu'au sein d'une même catégorie, les actions sont parfaitement interchangeables, et peuvent être tenues comme parfaitement équivalentes les unes aux autres »¹⁵²⁰ et que « les actions émises au moment de la constitution de la société puis lors d'augmentations de capital successives sont fongibles entre elles »¹⁵²¹. Numéroter des titres conduit à les identifier. Pour autant, ils restent fongibles et donc de même nature. Le numéro de l'action ne change en rien les droits conférés par cette dernière. Bien que numérotées, les actions restent équivalentes les unes aux autres, et ne perdent donc pas leur caractère fongible. Un simple raisonnement par analogie avec un billet de banque suffit à s'en convaincre. Un billet de 10 € numéroté est équivalent en tous points à un autre billet de 10 € portant un numéro différent. La numérotation ne lui a pas fait perdre son caractère fongible¹⁵²².

– Quelle est la position de la jurisprudence ? – La jurisprudence majoritaire considère, en cas de cession de titres, appartenant à une série de même nature, acquis à des prix différents, qu'il convient de retenir la valeur moyenne pondérée d'acquisition de ces titres, quand bien même les titres cédés sont numérotés et identifiables¹⁵²³. La cour d'appel de Nantes¹⁵²⁴ considère, de manière isolée, suivant en cela la doctrine administrative, qu'en cas de cession de titres numérotés et identifiables, le prix d'acquisition à retenir est celui déterminé dans les conditions de droit commun. Il s'agit du prix effectif d'acquisition et non du prix moyen pondéré. Par une décision en date du 20 octobre 2021¹⁵²⁵, le Conseil d'État précise qu'un engagement de conservation des titres dans le cadre des dispositions de l'article 787 B du CGI ne modifie pas la nature de ces titres par rapport à ceux, par ailleurs identiques, qui ne sont pas soumis à un tel engagement. La valeur d'acquisition à retenir est donc celle du prix moyen pondéré. Le Conseil d'État semble donc retenir, de façon implicite, l'analyse du droit des sociétés.

– Quelle solution retenir ? – Le droit fiscal est un droit de superposition. Il a donc vocation à s'appliquer à des situations qui sont envisagées par d'autres branches du droit, comme le droit civil mais également le droit des sociétés. Il en résulte que sauf exception prévue par le Code général des impôts, les solutions fiscales doivent être calquées sur les solutions des autres droits¹⁵²⁶. La doctrine administrative applicable depuis le 6 mai 2013 en matière de détermination du prix d'acquisition des titres¹⁵²⁷ soulève de sérieuses interrogations quant à sa conformité au texte légal¹⁵²⁸. Le 3 de l'article 150-0 D du CGI vise expressément la cession de titres appartenant à une « série de titres de même nature », sans opérer de distinction entre titres identifiables et titres non identifiables. Cette absence de distinction invite à interpréter la notion de « titres de même nature » à la lumière du droit des sociétés, et plus précisément à la rapprocher de la notion de catégorie de titres. En effet, le Code de commerce définit les valeurs mobilières comme des titres conférant des droits identiques par catégorie¹⁵²⁹. Les titres relevant d'une même catégorie emportent ainsi des droits équivalents pour leurs titulaires et présentent, par construction, une valeur identique. Le raisonnement est identique pour des parts sociales pour lesquelles peuvent coexister des parts ordinaires et des parts assorties de droits particuliers¹⁵³⁰. Dans cette perspective, la question se pose de savoir si l'individualisation matérielle des titres – par numérotation ou inscription sur un registre social – est susceptible d'en altérer la nature juridique. Une telle conclusion ne saurait être retenue. L'identification d'un titre n'a pour effet ni de modifier les droits qui y sont attachés, ni d'en affecter la valeur. Elle constitue un simple mode de repérage, sans incidence sur la nature du titre au regard du droit des sociétés. Dès lors, si l'expression « série de titres de même nature » doit être comprise comme visant un ensemble de titres relevant d'une même catégorie, l'éventuelle individualisation de ces titres est indifférente. Ce qui importe est uniquement l'appartenance à un groupe de titres conférant des droits identiques. Dans cette hypothèse, la méthode du prix moyen pondéré d'acquisition a vocation à s'appliquer. Certes, l'identification des titres permet, en pratique, de retracer leur coût d'acquisition propre, mais le législateur a expressément admis le recours à une méthode alternative, à savoir le prix moyen pondéré, dès lors que les titres cédés sont de même nature. La méthode répond ainsi à un objectif de simplification, déjà affirmé par l'administration fiscale antérieurement à la doctrine de 2013. Or, en subordonnant l'application de cette méthode à l'absence d'individualisation des titres, la doctrine administrative issue des commentaires de 2013 et 2014 introduit une condition qui ne résulte pas de la loi. Elle opère une distinction que le texte légal ne prévoit pas. À ce titre, elle encourt une critique sérieuse quant à sa légalité. La doctrine administrative invoque par ailleurs la notion de titres « fongibles » ou « non individualisables ». Cette référence appelle également des réserves. D'une part, le 3 de l'article 150-0 D du CGI ne fait nullement mention de la fongibilité. D'autre part, l'analyse retenue procède d'une confusion entre individualisation et fongibilité. Si l'absence d'individualisation caractérise les choses fongibles, l'inverse n'est pas vrai : un bien individualisable peut parfaitement être fongible. En dehors des choses de genre comme le blé, la fongibilité peut être instituée ou écartée conventionnellement¹⁵³¹. Il en résulte que des titres identifiables, y compris numérotés ou inscrits sur un registre, peuvent conserver un caractère fongible dès lors qu'ils confèrent des droits identiques à leurs titulaires. En affirmant le contraire, la doctrine administrative retient une conception juridiquement discutable de la fongibilité, qui ne saurait justifier l'exclusion de la méthode du prix moyen pondéré¹⁵³².

La méthode du prix moyen pondéré s'applique également en cas d'abattement pour durée de détention¹⁵³³.