La plus-value mobilière des particuliers

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

Après l'étude du régime des plus-values immobilières des particuliers, il convient d'examiner celles portant sur les titres et valeurs mobilières. Leur traitement répond à une logique distincte, marquée par des mécanismes spécifiques de détermination du gain, de report d'imposition et d'allègement fiscal. La maîtrise de ces règles est essentielle pour sécuriser les opérations de cession ou de restructuration impliquant des participations sociales. L'analyse s'articulera autour de trois axes : la méthode de calcul de la plus-value mobilière (Sous-section I), la plus-value en report d'imposition¹⁴⁷⁸ en cas d'apport à une société (Sous-section II), l'abattement fixe de 500 000 €¹⁴⁷⁹ en faveur du dirigeant partant à la retraite (Sous-section III).

Méthode de calcul de la plus-value mobilière

L'étude des plus-values mobilières impose, en premier lieu, d'examiner le régime applicable aux titres détenus en pleine propriété, lequel repose sur des règles désormais bien établies quant au fait générateur, à l'assiette et aux modalités de calcul de l'imposition (§ I). Elle conduit ensuite à s'intéresser aux situations dans lesquelles les titres font l'objet d'un démembrement de propriété. Ce second temps met en lumière la complexité des mécanismes fiscaux applicables, tant en cas de cession isolée que de cession conjointe ou de réunion de l'usufruit à la nue-propriété. L'analyse révèle ainsi combien le démembrement influe sur la détermination du redevable de l'impôt et sur le calcul même de la plus-value (§ II).

En présence de titres détenus en pleine propriété

Charlie et les plus-values mobilières

Charlie, marié sous le régime de la communauté, a constitué une SARL qui exploite à Bayonne, où elle a son siège, un commerce de bérets, à 50/50, avec l'un de ses amis, au capital souscrit de 80 000 € mais libéré seulement à hauteur de 50 000 €. Six ans plus tard, son ami, domicilié fiscalement en Allemagne, cède les parts de la société au père de Charlie, veuf, pour un prix de 200 000 €. À la suite de cette cession, Charlie divorce et se voit attribuer les titres dans le cadre de la liquidation de communauté, sur la base d'une valorisation de 200 000 €. Dès la liquidation achevée, il procède à une augmentation de capital par incorporation de réserve, le portant ainsi à 300 000 €. Le père de Charlie décède six mois après l'augmentation de capital en laissant trois enfants. Les titres sont évalués 600 000 € et Charlie souhaite se les voir attribuer moyennant le versement d'une soulte à ses frères.

– Doit-on constater une plus-value mobilière en France en présence d'un élément d'extranéité ? – Sous réserve de l'existence de conventions internationales, les personnes fiscalement domiciliées en France sont imposables pour toutes les cessions de titres, y compris pour celles portant sur une société ayant son siège à l'étranger¹⁴⁸⁰. Les personnes physiques ou morales non domiciliées en France sont en principe exonérées d'impôt sur les plus-values réalisées lors de la cession de titres de société ayant son siège social en France¹⁴⁸¹. Par exception¹⁴⁸², et sous réserve de l'absence de convention fiscale conclue avec la France, les plus-values sont imposables en France, dès lors que le cédant ou les membres de sa famille :

ont détenu une participation supérieure à 25 % au cours des cinq années précédant la cession¹⁴⁸³ ;
et que les titres de la société ayant son siège en France sont soumis à l'impôt sur les sociétés.

Pour les personnes physiques, le taux d'imposition est de 12,8 % auquel s'ajoutent des prélèvements sociaux au taux de 7,5 % si le cédant est domicilié dans l'UE ou de 18,60 % s'il est domicilié dans un État tiers. Pour les personnes morales, il est fait application du taux normal d'IS¹⁴⁸⁴. Le prélèvement est de 75 % lorsque le cédant est établi dans un État ou territoire non coopératif.

– Comment se calcule la plus-value mobilière lorsque le prix est payable à terme ? – Le fait générateur de la plus-value mobilière de cession des droits sociaux est le transfert de propriété, et non le paiement du prix¹⁴⁸⁵. Ainsi, en cas de paiement partiel du prix convenu, il n'est pas possible de réviser le montant retenu pour calculer la plus-value¹⁴⁸⁶. Seule l'annulation ou la résolution de la cession permet de demander une révision du calcul et un remboursement de l'impôt¹⁴⁸⁷. Pour les actions, le fait générateur correspond à leur inscription au compte de l'acheteur¹⁴⁸⁸. Pour les parts sociales, il résulte de l'accord sur l'objet et le prix. Le Conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité, a jugé que l'article 150-0 A du CGI ne méconnaît pas le principe d'égalité devant les charges publiques¹⁴⁸⁹. En effet, l'article en question ne prévoit pas une révision du montant de l'impôt acquitté en cas de non-paiement de la totalité du prix stipulé au contrat. Dès lors, sauf en cas d'annulation ou de résolution de la cession, seul le prix servira de base pour le calcul de la plus-value mobilière.

– Quelle est la fiscalité applicable au complément de prix (dite « clause de – earn out ») ? – – La clause de complément de prix prévoit l'engagement du cessionnaire de verser au cédant une somme additionnelle dont l'exigibilité est subordonnée à la réalisation d'événements objectivement vérifiables, tels que l'atteinte de certains niveaux de performance, la conclusion d'un contrat déterminant, l'obtention d'un marché ou encore la délivrance d'une autorisation administrative... Ce mécanisme présente l'avantage de permettre la fixation de la valeur des titres, et partant de l'entreprise, à la date de la cession, sans avoir à intégrer par anticipation des éléments futurs incertains. Pour être qualifié de complément de prix, ce versement éventuel – qui peut être assorti d'un plafond – doit conserver un caractère aléatoire à la date de la cession, de sorte que son principe et son montant ne puissent être regardés comme certains, tant pour le cédant que pour le cessionnaire. Il convient de distinguer cette stipulation, d'une part, des clauses d'ajustement de prix fondées sur la situation nette de la société (lesquelles visent à corriger un prix initialement fixé à partir d'éléments comptables provisoires ou incomplets), et, d'autre part, des hypothèses dans lesquelles le prix de cession est définitivement déterminé mais payable selon un échéancier. Dans cette dernière situation, le prix à retenir pour le calcul de la plus-value correspond au prix global convenu, incluant les sommes versées de manière fractionnée¹⁴⁹⁰. Sur le plan fiscal, le recours à une clause de complément de prix n'est toutefois pas dépourvu de complexité, notamment en raison du décalage possible entre la date de la cession et celle du versement effectif du complément. Du point de vue du cédant, le complément de prix n'est pas imposé au moment de la cession des titres, mais lors de son encaissement effectif. Il est alors soumis au régime des plus-values de cession de valeurs mobilières. L'administration fiscale précise en effet que le versement du complément de prix constitue un fait générateur distinct, imposable au titre de l'année de sa perception, indépendamment du délai écoulé depuis la cession initiale des titres¹⁴⁹¹. Lorsque le cédant est une société passible de l'IS, l'administration admet que le complément de prix relève du régime des plus-values à long terme. Pour le cessionnaire, le complément de prix versé en exécution de la clause vient majorer le prix d'acquisition des titres. Cette majoration est prise en compte pour la détermination du gain ou de la perte lors d'une cession ultérieure des titres ou droits concernés¹⁴⁹².

Complément de prix et plus-value mobilière

Charlie cède l'intégralité de ses titres pour un prix initial de 100, assorti d'un complément de prix potentiel de 20. La plus-value afférente au prix principal est imposable l'année de la cession. Lorsque le complément de prix est ultérieurement perçu, une nouvelle plus-value est constatée sur la base de ce montant, à savoir 20, sans application de l'abattement pour durée de détention¹⁴⁹³. Pour le cessionnaire, le coût d'acquisition des titres est alors réputé s'élever à 120.

– L'apport à une communauté de titres qualifiés de propres est-il un fait générateur de plus-value mobilière ? – L'article 150 O A du CGI concerne les cessions à titre onéreux. L'apport de titres à une communauté est-il constitutif d'une cession à titre onéreux au sens dudit article ? À ce jour, ni la jurisprudence ni la doctrine administrative ne se sont prononcées. Toutefois, par analogie avec la jurisprudence sur le report d'imposition de la plus-value mobilière¹⁴⁹⁴, avec tant la doctrine administrative relative aux plus-values immobilières¹⁴⁹⁵ que la position de l'administration sur les plus-values professionnelles¹⁴⁹⁶, un transfert du patrimoine propre au patrimoine commun ne devrait pas générer de plus-value mobilière. La même analyse s'appliquerait en cas d'application d'une clause d'attribution intégrale de la communauté au survivant.

– Quel prix d'acquisition retenir en cas de capital souscrit non libéré ? – En cas d'acquisition par voie de souscription au capital, c'est le prix de souscription qui doit être retenu¹⁴⁹⁷. Ce prix correspond au montant nominal augmenté, le cas échéant, de la prime d'émission, du prix des droits de souscription achetés pour pouvoir participer intégralement à la souscription et de l'ensemble des contreparties effectivement mises à la charge de l'acquéreur à raison de l'acquisition, quelles que soient les modalités selon lesquelles il s'acquitte de ces obligations¹⁴⁹⁸.

– Le partage de titres indivis est-il une opération imposable ? – En principe, l'imposition des plus-values mobilières concerne uniquement les cessions à titre onéreux. Le partage avec soulte constitue une telle cession. Toutefois, à l'image du régime applicable aux biens immobiliers, l'article 150-O A, IV du CGI prévoit un régime de faveur exonérant certains partages avec soulte¹⁴⁹⁹. Ainsi, le partage des titres (tout comme la dissolution du régime matrimonial par divorce) n'entraîne aucune imposition de la plus-value. La soulte versée lors du partage n'est pas prise en compte¹⁵⁰⁰. Pour l'application des abattements prévus aux 1 ter et 1 quater de l'article 150-0 D du CGI ou à l'article 150-0 D ter dudit code, la durée de détention des titres cédés par l'attributaire est décomptée à partir de la date d'entrée du bien dans l'indivision (soit la date d'acquisition des titres). Un partage postérieur au 31 décembre 2017 ne fait pas obstacle au bénéfice de l'abattement dès lors que les titres ont été acquis antérieurement à cette date¹⁵⁰¹. Lorsque l'indivision résulte d'une donation-partage¹⁵⁰², le partage ultérieur ne génère aucune plus-value¹⁵⁰³. En revanche, si l'indivision a pour origine une donation simple, le régime de faveur ne s'applique pas. L'acte sera translatif à hauteur de la soulte, générant ainsi une plus-value pour le cédant. Ainsi, la nature de l'acte à l'origine de l'indivision détermine l'éventuelle exonération de plus-value¹⁵⁰⁴.

Divorce et partage avec soulte

Charlie, marié sous le régime de la communauté, est seul associé de la société créée pendant le mariage avec un apport de biens communs. Lors du partage lié au divorce, les parts sociales lui sont attribuées en totalité moyennant le versement d'une soulte.

Lorsque Charlie cédera ses titres, le prix d'acquisition à retenir sera la valeur des titres lors de leur entrée dans la communauté et non lors du partage.

– Quelle est l'incidence de l'incorporation de donation(s) antérieure(s) dans une donation-partage ? – Les conventions prévues aux articles 1078-1 et 1078-2 du Code civil échappent aux droits de mutation à titre gratuit. La réincorporation d'une donation antérieure dans une donation-partage entraîne la perception du droit de partage¹⁵⁰⁵. Ce droit, proportionnel et assis sur la valeur des biens réincorporés, est dû quelle que soit la direction de la réattribution. Il importe peu que le bien soit attribué au donateur initial ou à un autre donataire. Seule la donation de biens nouveaux entraîne la perception des droits de mutation à titre gratuit. La réincorporation n'étant pas assimilée à un échange, la modification des attributions n'entraîne ni mutation à titre onéreux, ni fait générateur de plus-value¹⁵⁰⁶. En cas de cession ultérieure d'un bien précédemment incorporé dans une donation-partage, le régime d'imposition des plus-values diffère selon que le bien est resté entre les mains du donataire initial ou qu'il a été attribué à un autre copartagé¹⁵⁰⁷. Lorsque le donataire de la première libéralité conserve le bien à l'issue de l'incorporation, l'opération demeure neutre au regard des plus-values. La date et la valeur d'acquisition à retenir pour le calcul de la plus-value imposable sont alors celles de la donation d'origine. En revanche, si le bien est attribué à un codonataire, celui-ci tient ses droits du second acte. Il y a lieu, dans ce cas, de retenir la date et la valeur mentionnées dans l'acte de réincorporation comme point de départ du calcul de la plus-value. La question se complexifie lorsque le donataire initial a reçu le bien pour une part indivise dans le cadre de la première donation, puis se voit attribuer le surplus lors de l'incorporation. En l'absence de position explicite de l'administration fiscale, deux interprétations peuvent être envisagées.

Considérer que l'incorporation consacre un partage entre membres de l'indivision originaire. Dans cette hypothèse, la totalité du bien est réputée acquise à la date et pour la valeur de la première donation.
Soutenir que le bien a été acquis par fractions successives. Il conviendrait alors de distinguer deux origines de propriété, et d'appliquer un calcul de la plus-value en proportion des droits reçus à chaque étape.

À ce jour, l'incertitude demeure, faute de doctrine administrative ou de jurisprudence sur ce point¹⁵⁰⁸. La logique fiscale¹⁵⁰⁹, dès lors que l'opération de réincorporation génère un droit de partage et que l'indivision résulte d'une donation-partage, voudrait que la première solution soit retenue.

– Quel prix d'acquisition retenir en cas d'augmentation de capital par incorporation de réserve ? – Qu'elle donne lieu à l'attribution gratuite aux associés de titres supplémentaires ou à une augmentation de la valeur nominale des titres sans attribution d'action nouvelle, il ne doit pas être tenu compte de cette augmentation de capital pour le calcul du prix de revient. Une telle opération n'est pas assimilable à une distribution de bénéfices immédiatement réinvestis par les associés dans la société émettrice¹⁵¹⁰. Les réserves, non taxées, ne doivent pas être retenues pour le calcul du prix de revient des titres¹⁵¹¹. Il s'agit d'une opération patrimoniale blanche où seul le passif de la société est réaménagé¹⁵¹². Considérant que ces titres n'ont pas été acquis à titre onéreux, il n'est pas possible de se référer à la doctrine administrative relative à l'acquisition à titre onéreux de titres¹⁵¹³. Le Conseil d'État a jugé que le délai de détention des actions attribuées gratuitement à la suite d'une telle opération devait être calculé à compter de la date d'acquisition des droits initiaux et non de celle de l'attribution gratuite¹⁵¹⁴.

Augmentation de capital par incorporation de réserve

Charlie envisageant d'importants investissements, il augmente, à la demande du banquier, son capital par incorporation de réserve. Le capital est porté à 300 000 €.

L'ami de Charlie va donc être imposé en France sur la plus-value réalisée lors de la cession des titres. Ainsi, l'ami de Charlie devra retenir un prix d'acquisition de 40 000 €. La plus-value mobilière est donc de 160 000 € (200 000 – 40 000). Charlie versera à son ami la somme de 185 000 €, et s'engagera à reprendre la dette de libération de son ami à hauteur de 15 000 €.

Conseil

Constitution du capital social et plus-value mobilière

Pour le calcul de la plus-value mobilière en cas de cession de titres, il convient d'analyser les modalités de constitution du capital dès lors que ce dernier ne constitue pas toujours le prix de revient à retenir. En effet, un capital de 100 ne signifie pas que le prix de revient des titres est de 100.

– Quel prix de revient retenir en cas de cessions de titres de même nature ? – Selon le 1. de l'article 150-O D du CGI, la plus-value mobilière est la différence entre le prix effectif de cession des titres et leur prix d'acquisition effectivement acquitté diminué, le cas échéant, des réductions d'impôt sur le revenu pour souscription au capital de PME effectivement obtenues. Selon le 3 du même article, à titre d'exception, en cas de cession d'un ou plusieurs titres appartenant à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d'acquisition à retenir est la valeur moyenne pondérée d'acquisition de ces titres. Dès lors, le prix de revient à retenir est le prix effectivement acquitté sauf si les titres cédés sont de même nature, auquel cas il convient de faire application du prix moyen pondéré. La notion de titres de même nature, c'est-à-dire fongibles, constitue donc la ligne de démarcation. Selon les termes du BOFiP ¹⁵¹⁵, la règle du prix moyen pondéré est applicable lorsque les titres ou droits cédés sont fongibles ou non individualisables. En cas de cession de titres ou droits identifiables ou individualisables (par ex. : titres numérotés, titres inscrits sur un registre tenu par la société, etc.), le gain net de cession des titres ou droits est déterminé, pour chaque titre ou droit cédé, à partir de son prix effectif d'acquisition ou de souscription. Les titres ou droits identifiables ou individualisables sont ceux pour lesquels le cédant connaît, à la date de leur cession et pour chacun d'entre eux, leurs date et prix d'acquisition ou de souscription¹⁵¹⁶. Dès lors, aux termes du BOFiP, la ligne de démarcation entre le prix moyen pondéré et le prix effectif est le caractère individualisable ou non des titres. Cette règle, détaillée dans le BOFiP, ne résulte pas de la lettre du texte de l'article 150 O D du CGI. Dès lors, il existe une discordance apparente entre la loi et la doctrine administrative sur la question du champ d'application de la notion de prix moyen pondéré. Quel prix d'acquisition retenir lorsque sont cédés des titres de même nature, au sens du CGI, mais identifiables au sens du BOFiP ? Répondre à cette question revient à savoir si des titres individualisés perdent leur caractère fongible¹⁵¹⁷. La notion de titres de même nature, à laquelle le Code général des impôts fait référence, n'est définie ni par le code ni par le Conseil d'État. Pour la doctrine¹⁵¹⁸, les titres de même nature se définissent comme les titres, émis par une même collectivité, qui confèrent à leurs détenteurs les mêmes droits au sein de la collectivité émettrice. Dans tous les cas, rien ne distingue un titre d'une même catégorie (une action ordinaire, une action de préférence, une action de capital) d'un autre titre de la même catégorie. L'article L. 228-1 du Code de commerce exprime clairement ce principe en indiquant que les valeurs mobilières « confèrent des droits identiques parcatégories »¹⁵¹⁹. Les actions de même catégorie sont fongibles par nature. La doctrine privatiste retient « qu'au sein d'une même catégorie, les actions sont parfaitement interchangeables, et peuvent être tenues comme parfaitement équivalentes les unes aux autres »¹⁵²⁰ et que « les actions émises au moment de la constitution de la société puis lors d'augmentations de capital successives sont fongibles entre elles »¹⁵²¹. Numéroter des titres conduit à les identifier. Pour autant, ils restent fongibles et donc de même nature. Le numéro de l'action ne change en rien les droits conférés par cette dernière. Bien que numérotées, les actions restent équivalentes les unes aux autres, et ne perdent donc pas leur caractère fongible. Un simple raisonnement par analogie avec un billet de banque suffit à s'en convaincre. Un billet de 10 € numéroté est équivalent en tous points à un autre billet de 10 € portant un numéro différent. La numérotation ne lui a pas fait perdre son caractère fongible¹⁵²².

– Quelle est la position de la jurisprudence ? – La jurisprudence majoritaire considère, en cas de cession de titres, appartenant à une série de même nature, acquis à des prix différents, qu'il convient de retenir la valeur moyenne pondérée d'acquisition de ces titres, quand bien même les titres cédés sont numérotés et identifiables¹⁵²³. La cour d'appel de Nantes¹⁵²⁴ considère, de manière isolée, suivant en cela la doctrine administrative, qu'en cas de cession de titres numérotés et identifiables, le prix d'acquisition à retenir est celui déterminé dans les conditions de droit commun. Il s'agit du prix effectif d'acquisition et non du prix moyen pondéré. Par une décision en date du 20 octobre 2021¹⁵²⁵, le Conseil d'État précise qu'un engagement de conservation des titres dans le cadre des dispositions de l'article 787 B du CGI ne modifie pas la nature de ces titres par rapport à ceux, par ailleurs identiques, qui ne sont pas soumis à un tel engagement. La valeur d'acquisition à retenir est donc celle du prix moyen pondéré. Le Conseil d'État semble donc retenir, de façon implicite, l'analyse du droit des sociétés.

– Quelle solution retenir ? – Le droit fiscal est un droit de superposition. Il a donc vocation à s'appliquer à des situations qui sont envisagées par d'autres branches du droit, comme le droit civil mais également le droit des sociétés. Il en résulte que sauf exception prévue par le Code général des impôts, les solutions fiscales doivent être calquées sur les solutions des autres droits¹⁵²⁶. La doctrine administrative applicable depuis le 6 mai 2013 en matière de détermination du prix d'acquisition des titres¹⁵²⁷ soulève de sérieuses interrogations quant à sa conformité au texte légal¹⁵²⁸. Le 3 de l'article 150-0 D du CGI vise expressément la cession de titres appartenant à une « série de titres de même nature », sans opérer de distinction entre titres identifiables et titres non identifiables. Cette absence de distinction invite à interpréter la notion de « titres de même nature » à la lumière du droit des sociétés, et plus précisément à la rapprocher de la notion de catégorie de titres. En effet, le Code de commerce définit les valeurs mobilières comme des titres conférant des droits identiques par catégorie¹⁵²⁹. Les titres relevant d'une même catégorie emportent ainsi des droits équivalents pour leurs titulaires et présentent, par construction, une valeur identique. Le raisonnement est identique pour des parts sociales pour lesquelles peuvent coexister des parts ordinaires et des parts assorties de droits particuliers¹⁵³⁰. Dans cette perspective, la question se pose de savoir si l'individualisation matérielle des titres – par numérotation ou inscription sur un registre social – est susceptible d'en altérer la nature juridique. Une telle conclusion ne saurait être retenue. L'identification d'un titre n'a pour effet ni de modifier les droits qui y sont attachés, ni d'en affecter la valeur. Elle constitue un simple mode de repérage, sans incidence sur la nature du titre au regard du droit des sociétés. Dès lors, si l'expression « série de titres de même nature » doit être comprise comme visant un ensemble de titres relevant d'une même catégorie, l'éventuelle individualisation de ces titres est indifférente. Ce qui importe est uniquement l'appartenance à un groupe de titres conférant des droits identiques. Dans cette hypothèse, la méthode du prix moyen pondéré d'acquisition a vocation à s'appliquer. Certes, l'identification des titres permet, en pratique, de retracer leur coût d'acquisition propre, mais le législateur a expressément admis le recours à une méthode alternative, à savoir le prix moyen pondéré, dès lors que les titres cédés sont de même nature. La méthode répond ainsi à un objectif de simplification, déjà affirmé par l'administration fiscale antérieurement à la doctrine de 2013. Or, en subordonnant l'application de cette méthode à l'absence d'individualisation des titres, la doctrine administrative issue des commentaires de 2013 et 2014 introduit une condition qui ne résulte pas de la loi. Elle opère une distinction que le texte légal ne prévoit pas. À ce titre, elle encourt une critique sérieuse quant à sa légalité. La doctrine administrative invoque par ailleurs la notion de titres « fongibles » ou « non individualisables ». Cette référence appelle également des réserves. D'une part, le 3 de l'article 150-0 D du CGI ne fait nullement mention de la fongibilité. D'autre part, l'analyse retenue procède d'une confusion entre individualisation et fongibilité. Si l'absence d'individualisation caractérise les choses fongibles, l'inverse n'est pas vrai : un bien individualisable peut parfaitement être fongible. En dehors des choses de genre comme le blé, la fongibilité peut être instituée ou écartée conventionnellement¹⁵³¹. Il en résulte que des titres identifiables, y compris numérotés ou inscrits sur un registre, peuvent conserver un caractère fongible dès lors qu'ils confèrent des droits identiques à leurs titulaires. En affirmant le contraire, la doctrine administrative retient une conception juridiquement discutable de la fongibilité, qui ne saurait justifier l'exclusion de la méthode du prix moyen pondéré¹⁵³².

Conseil

Nécessaire prudence dans l'appréciation de la notion de titre de même nature

Compte tenu de l'opposition manifeste entre doctrine administrative et jurisprudence majoritaire au sujet de la notion de titre de même nature, il convient de conseiller aux praticiens la plus grande prudence. Les notaires seront vivement encouragés à expliquer à leurs clients la divergence et à retenir la solution défendue aux présentes, en se préconstituant la preuve d'un conseil avisé et circonstancié en la matière considérant que si le titre est identifiable ou individualisable, il perd son caractère fongible écartant de ce fait l'application de la règle du prix moyen pondéré comme prix de revient.

La méthode du prix moyen pondéré s'applique également en cas d'abattement pour durée de détention¹⁵³³.

En présence d'un démembrement

– Rappels. – Pour les plus-values de cession de titres ou d'opérations assimilées (apport ou un échange), dont la propriété a été démembrée¹⁵³⁴ depuis le 3 juillet 2001¹⁵³⁵, l'administration retient les règles suivantes¹⁵³⁶, tout en précisant que les différentes situations décrites ci-après ne sont pas exhaustives. En toute hypothèse, la plus-value constatée sur un droit démembré ne peut être fiscalement « purgée » que si, lors de la transmission de ce droit, elle a été retenue soit dans l'assiette des gains de cession à titre onéreux, soit dans l'assiette des droits de mutation à titre gratuit¹⁵³⁷.

– Comment agir en cas de cession conjointe par le nu-propriétaire et l'usufruitier avec répartition du prix de vente ou cession isolée de la nue-propriété ou de l'usufruit ? – Chaque titulaire du droit cédé peut être imposé sur une plus-value distincte.

Lorsque le cédant n'a pas détenu la pleine propriété avant le démembrement, la plus-value réalisée est égale à la différence entre le prix de cession du droit et son prix d'acquisition ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, la valeur retenue pour la détermination des droits de mutation (valeur déterminée en application du barème fiscal de l'usufruit).
Lorsque l'un des cédants a détenu la pleine propriété des titres avant leur démembrement, le prix d'acquisition peut être déterminé, au choix du contribuable, par valorisation économique ou en appliquant le barème fiscal. Quelle que soit la méthode retenue, elle doit être la même pour les deux droits. Le calcul est effectué en fonction de l'âge de l'usufruitier au jour de la cession, et non à la date d'acquisition de l'usufruit.

– Comment agir en cas de cession conjointe en pleine propriété sans répartition du prix de vente ? – La plus-value est en principe imposée au nom d'un seul titulaire. Elle est supportée par l'usufruitier en cas de quasi-usufruit¹⁵³⁸, ou par le nu-propriétaire lorsque le prix est remployé avec report du démembrement¹⁵³⁹. Cette imposition exclusive du nu-propriétaire se justifie par l'imposition, au nom de l'usufruitier, des revenus générés par le bien acquis en remploi.

Conseil

De l'importance de la rédaction de l'acte constitutif du démembrement

Lors d'une cession conjointe, l'usufruitier est seul imposable lorsque l'acte constitutif du démembrement lui confère le pouvoir de céder seul les titres et prévoit le report du démembrement sur le prix. Tel est le cas lors de l'apport de titres démembrés à une société, lorsque la donation-partage :

prévoit, en cas de cession des parts, le report de l'usufruit sur le prix de cession ;
autorise l'usufruitier, à titre essentiel, à aliéner les titres ;
et interdit au donataire toute aliénation ou tout nantissement, sous peine de nullité.

En effet, lorsque l'usufruitier conserve la faculté de remployer ou non le produit de la cession des titres dont il a l'usufruit, le droit d'usufruit doit être regardé, pour l'imposition des plus-values résultant de la cession, comme reporté sur le produit de cette cession, rendant ainsi l'usufruitier intégralement redevable de l'imposition¹⁵⁴⁰.

La plus-value est déterminée par la différence entre le prix de cession de la pleine propriété des titres et :

dans le cas où ni le nu-propriétaire ni l'usufruitier n'ont disposé de la pleine propriété des titres avant leur démembrement¹⁵⁴¹, le prix d'acquisition de la pleine propriété des titres ou la valeur globale retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit¹⁵⁴² ;
dans le cas contraire, le prix (ou la valeur) d'acquisition initiale de la pleine propriété majoré de l'accroissement de valeur du droit transmis constaté entre la date de l'acquisition initiale et la date de la transmission à titre gratuit ou onéreux¹⁵⁴³. Pour déterminer cet accroissement de valeur, faut-il prendre en compte l'âge du donateur à la date de la donation ou à la date de la cession ultérieure ? Le 1 de l'article 150-0 D du CGI prévoit que la plus-value est calculée par différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits (...) et (...) en cas d'acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation¹⁵⁴⁴. Aucun texte ne prescrit de modalités de détermination du prix effectif d'acquisition des titres dans les diverses hypothèses de démembrement. L'administration préconise, dans sa doctrine administrative, de considérer que le prix d'acquisition effectif correspond au prix d'acquisition de la pleine propriété augmenté de l'accroissement de la valeur de la nue-propriété entre l'acquisition initiale et la donation¹⁵⁴⁵. Ainsi, la valeur de la nue-propriété lors de l'acquisition sera déterminée en fonction du barème de l'article 669 du CGI et de l'âge de l'usufruitier lors de la cession¹⁵⁴⁶. La valeur de la nue-propriété à retenir lors de la donation est celle qui a été prise en compte au titre des droits d'enregistrement.

Pour l'application, le cas échéant, des abattements pour durée de détention, la durée de détention est calculée à partir de la date d'acquisition par le redevable de l'impôt de son droit démembré¹⁵⁴⁷.

Calcul de l'accroissement de valeur de la nue-propriété

Bruno a acquis des titres en 2004 pour une valeur de 200 €. Il a fait donation des titres à sa fille Séverine en 2014 sur la base d’une valeur en pleine propriété de 300 € avec une réserve d’usufruit de 30 % compte tenu de son âge (soixante-quinze ans). Les droits de mutation à titre gratuit avaient ainsi pour base 210 €. Bruno et Séverine cèdent les titres en pleine propriété en 2025 sur la base d’une valeur en pleine propriété de 500 €. Bruno a quatre-vingt-six ans. En vertu du barème de l’article 669 du CGI, son usufruit est évalué à 20 %.

La valeur de la nue-propriété lors de l’acquisition, en fonction de l’âge de l’usufruitier lors de la cession des titres par Bruno, est de 160 € (200 × 80 %) ;
La valeur de la nue-propriété lors de la donation est de 210 € (valeur ayant servi de base au calcul des droits de mutation à titre gratuit) ;
Ainsi, l’accroissement de valeur de la nue-propriété est de 50 € (210 – 160) ;
Dès lors, l’assiette de la plus-value mobilière est la suivante : 500 € (prix de cession de la pleine propriété) – 200 € (valeur d’acquisition des titres) – 50 € (variation de la valeur de la nue-propriété de l’acquisition à la transmission), soit 250 €.

– Quelles sont les particularités du démembrement d'un portefeuille de valeurs mobilières ? – En droit civil, un portefeuille de valeurs mobilières dépendant d'une succession peut constituer une universalité de biens. Dans ce cas, il est admis que l'usufruitier puisse disposer seul du portefeuille de valeurs mobilières ou de droits sociaux, en cédant les titres dans la mesure où ils sont remplacés, à charge pour lui de conserver la substance du portefeuille et de le rendre¹⁵⁴⁸. Dans ce cas, le nu-propriétaire est imposable sur la plus-value réalisée lors des cessions opérées par l'usufruitier. Toutefois, sur option expresse et irrévocable conjointe du nu-propriétaire et de l'usufruitier auprès de l'établissement teneur du compte¹⁵⁴⁹, l'imposition peut être établie au nom du seul usufruitier¹⁵⁵⁰.

– Comment agir en cas de cession de la pleine propriété des titres après réunion de l'usufruit à la nue-propriété ? – Dans ce cas, la plus-value est déterminée par la différence entre le prix de cession de la pleine propriété des titres et :

lorsque l'usufruit a été acquis par voie d'extinction, le prix d'acquisition de la nue-propriété (ou sa valeur vénale)¹⁵⁵¹. Par exception, lorsque l'usufruit qui s'est éteint avait été transmis à l'usufruitier à titre gratuit en même temps que la nue-propriété au nu-propriétaire, le prix de revient pour le nu-propriétaire est égal à la somme des valeurs vénales déclarées pour chacun de ces droits lors de la transmission à titre gratuit à l'origine du démembrement de propriété ;
lorsque l'usufruit a été acquis à titre gratuit ou onéreux, la somme des prix d'acquisition ou des valeurs vénales retenues lors de la transmission à titre gratuit.

Pour l'application, le cas échéant, des abattements pour durée de détention, la durée de détention est calculée à partir de la date de la première des deux acquisitions par le cédant des droits démembrés¹⁵⁵².

Conseil

De l'incidence du paiement des frais et droits de l'acte à l'origine du démembrement sur le calcul de la plus-value mobilière

Il résulte des dispositions de l'article 150-0 D du CGI que, pour le calcul du gain net imposable à l'occasion de la cession à titre onéreux de titres ou droits, il y a lieu de déduire du prix effectif de cession de ces titres ou droits les frais et taxes acquittés par le cédant au titre tant de leur acquisition que de leur cession. Ces dispositions font obstacle à ce que les droits de mutation acquittés par le donateur à l'occasion de la transmission à titre gratuit de biens ou droits sociaux en vertu d'une stipulation de l'acte de donation soient déduits du gain net imposé dans les mains du donataire, dès lors que ce dernier ne les a pas lui-même acquittés. La Cour de cassation, renouant avec un principe quasi constant en droit fiscal (on ne déduit que ce que l'on a personnellement supporté), a précisé que les droits de mutation supportés, à l'occasion de la donation-partage des titres, par les donateurs en ayant conservé l'usufruit, ne constituent pas des frais et taxes acquittés pour l'acquisition de la nue-propriété ou de l'usufruit¹⁵⁵³. La cour a également précisé que bien que la prise en charge des droits de mutation par le donateur soit rapportable à la succession, en tant qu'une donation indirecte¹⁵⁵⁴, cela ne signifie pas que les droits de mutation pourraient être regardés comme une contrepartie mise à la charge de l'acquéreur à raison de l'acquisition du bien¹⁵⁵⁵. Même si la donation est rapportable et/ou réductible, le donataire ne peut pas être regardé comme s'étant acquitté des droits de donation au sens du CGI. Le rapport et la réduction se situent sur un autre plan, à savoir le respect des vocations ab intestat et de la réserve¹⁵⁵⁶. La cour a ainsi clarifié et limité la portée de l'arrêt Coiquaud ¹⁵⁵⁷ qui constitue une exception permettant au nu-propriétaire de déduire les frais acquittés par l'usufruitier lors de la transmission de son droit.

La plus-value en report suite à apport à une holding (CGI, art. 150-0 B ter)

Le mécanisme de report d'imposition prévu à l'article 150-0 B ter du CGI occupe une place centrale dans la pratique notariale, notamment dans le cadre des restructurations patrimoniales ou professionnelles impliquant une société holding. Son application suppose de maîtriser à la fois ses principes généraux (§ I) et les situations particulières susceptibles d'affecter le maintien ou l'expiration du report, au premier rang desquelles figure l'obligation de réinvestissement du produit de la cession des titres apportés (§ II).

Les généralités

– Quel est le fondement d'un tel report ? – Les plus-values dégagées, par des personnes physiques, lors d'opérations d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peuvent bénéficier d'un report d'imposition lorsque l'apporteur contrôle la société bénéficiaire de l'apport. Ce régime a été créé pour favoriser les restructurations d'entreprise, en évitant que le contribuable soit imposé alors qu'il ne perçoit pas les liquidités nécessaires au paiement de l'impôt¹⁵⁵⁸.

– Doit-on prendre des précautions rédactionnelles ? – Le report de la plus-value est un mécanisme s'appliquant de plein droit. Le contribuable n'a aucune option à exercer. Il n'y a donc aucune précaution rédactionnelle à prendre.

– Quel est le champ d'application de l'article 150-0 B ter ? – Le report de l'article 150-0 B ter du CGI s'applique, toutes conditions par ailleurs étant remplies, dès lors que la plus-value relève du régime de la plus-value mobilière des particuliers¹⁵⁵⁹. Ainsi, bénéficie des dispositions, l'apport de titres d'une société civile soumise à l'IS, même si elle est à prépondérance immobilière. En présence d'une SCI à prépondérance immobilière soumise à l'IR, le régime de report d'imposition de la plus-value mobilière ne trouve pas à s'appliquer puisque l'opération relève de la plus-value immobilière des particuliers¹⁵⁶⁰. Par exception, les plus-values réalisées dans le cadre d'une opération de fusion, de scission ou d'un apport de titres à une société soumise à l'IS bénéficient du régime du sursis d'imposition¹⁵⁶¹. Cette exception n'est pas applicable aux échanges avec soulte lorsque le montant de la soulte reçue par le contribuable excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Lorsque le montant de la soulte reçue par le contribuable n'excède pas ce seuil, la plus-value réalisée lors de l'opération d'échange est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l'année de l'échange suivant les dispositions du I de l'article 150-0 B ter du CGI. Sous réserve de l'application des dispositions de l'article 13, 5 du CGI, la loi ne comporte pas d'exclusion particulière en cas d'apport de l'usufruit des titres d'une société d'exploitation à une holding¹⁵⁶². Si l'usufruit apporté est, avant l'apport, déjà préconstitué sur la tête de l'apporteur, l'apport étant réalisé au profit de la société sans mention de durée, la mutation porte alors sur un usufruit viager et l'opération relève du régime des plus-values.

– Quelle est l'incidence d'une donation-partage sur une plus-value en report ? – La transmission à cause de mort de la pleine propriété de titres purge définitivement, et sans condition, la plus-value en report d'imposition de l'article 150-0 B ter du CGI (IR et prélèvements sociaux au titre de cette plus-value). En cas de transmission entre vifs (donation ou don manuel), le report d'imposition de cette plus-value est transféré au donataire, dans la proportion des titres transmis, lorsque les conditions prévues au II de l'article 150-0 B ter du CGI sont remplies. La plus-value, ainsi transférée sur la tête du donataire¹⁵⁶³, sera définitivement purgée à l'expiration d'un délai de cinq ans¹⁵⁶⁴. Pour sécuriser l'absence de taxation immédiate lors de la transmission, il conviendra de s'assurer du caractère gratuit de l'acte. Le texte et la doctrine administrative¹⁵⁶⁵ visent la donation ou le don manuel mais pas la donation-partage. Faute de précision doctrinale, la donation-partage, forme de donation, devrait relever de cet article au même titre que la donation simple¹⁵⁶⁶. En cas de décès, la plus-value en report est définitivement exonérée.

– Quelle est l'incidence sur la plus-value en report de la réincorporation des titres échangés dans une donation-partage transgénérationnelle ? – La donation-partage transgénérationnelle permet à des grands-parents de transmettre directement des biens à leurs petits-enfants, avec l'accord des enfants, en réincorporant ou non des biens issus de donations antérieures. Sur le plan fiscal, cette opération est soumise au droit de partage lorsqu'elle porte sur une libéralité datant de plus de quinze ans¹⁵⁶⁷. La question se pose alors de savoir si la réincorporation, dans une donation-partage transgénérationnelle, de titres reçus en contrepartie d'un apport des titres donnés, réalisé sous ce régime de report, est de nature à le remettre en cause, voire à purger la plus-value latente. Ainsi que le rappelle le professeur D. Gutmann, les titres réincorporés « ne peuvent pas être traités comme acquis à titre gratuit à l'occasion de la donation-partage transgénérationnelle. Mais ils ne peuvent pas non plus être considérés comme ayant été acquis à titre onéreux à l'occasion de cette même opération ». En effet, « la donation-partage transgénérationnelle est traitée par la loi fiscale comme un partage soumis au droit de partage et non comme une mutation à titre onéreux »¹⁵⁶⁸. Le droit positif n'apporte pas de réponse claire. La donation-partage transgénérationnelle, bien qu'assimilée à un partage (et non à une mutation à titre gratuit ou onéreux), reste une opération hybride. Elle ne semble pas constituer une cession à titre onéreux au sens de l'article 150-0 B ter du CGI, et n'emporte donc pas nécessairement l'expiration du report. Toutefois, en l'absence de doctrine administrative ou de jurisprudence sur ce point, le risque de remise en cause du report ne peut être écarté.

Conseil

Le rescrit fiscal pour sécuriser l'opération

Dès lors, seul un rescrit fiscal (LPF, art. L. 80 B) permettrait de sécuriser cette opération, en confirmant que la donation-partage transgénérationnelle n'emporte pas d'effet sur la plus-value en report, voire qu'elle pourrait la purger si les conditions sont réunies (absence de contrôle par les donataires notamment).

– Quelle est l'incidence d'un changement de régime matrimonial et de la mise en œuvre de la clause d'attribution intégrale sur une plus-value en report ? – Cette question croise le droit civil et le droit fiscal. La solution fiscale dépend de la réponse civile sur la nature de l'avantage matrimonial résultant de la mise en communauté d'un bien propre et de son éventuelle attribution au conjoint survivant. En principe, le report de la plus-value prend fin lors d'une transmission à titre onéreux ou gratuit, sauf si le donataire contrôle la société¹⁵⁶⁹. En droit civil, la clause d'attribution intégrale constitue un avantage matrimonial et non une mutation à titre gratuit¹⁵⁷⁰. Le Conseil d'État précise¹⁵⁷¹, sur le plan fiscal, que ni l'adoption du régime de la communauté universelle, ni l'effet de la clause d'attribution intégrale au conjoint survivant ne constituent une cession à titre onéreux ou une transmission à titre gratuit¹⁵⁷². Il confirme ainsi la thèse selon laquelle ces mécanismes relèvent d'une notion extérieure à cette distinction¹⁵⁷³. Cette analyse rejoint celle excluant l'application du droit de partage au préciput¹⁵⁷⁴. L'administration adopte la même position¹⁵⁷⁵. Elle rappelle que les événements mettant fin au sursis ou au report d'imposition, liés aux titres reçus en rémunération d'un apport, sont limitativement énumérés par la loi. Le changement de régime matrimonial avec adoption de la communauté universelle ne constitue ni l'un de ces événements, ni une cession à titre onéreux. Le transfert des titres, soumis à un sursis ou un report d'imposition¹⁵⁷⁶, du patrimoine propre vers l'actif de la communauté créée lors du changement de régime, s'analyse comme une opération intercalaire¹⁵⁷⁷.

Conséquences fiscales

Le changement de régime ou l'attribution au conjoint survivant, ne constitue pas :
- une cession à titre onéreux, et n'entraîne pas l'imposition de la plus-value en report ;
- une transmission à titre gratuit, et n'entraîne donc aucune exonération de la plus-value. L'imposition reste différée jusqu'à une cession à titre onéreux.
En cas de cession ultérieure, l'imposition portera soit sur la valeur d'origine des titres (pour ceux soumis au sursis), soit sur la plus-value en report (pour ceux placés sous ce régime).

– Le complément de prix peut-il bénéficier du report d'imposition de la plus-value mobilière ? – L'earn out, ou complément de prix, est une stipulation insérée dans un contrat de cession de titres par laquelle l'acquéreur s'engage à verser au cédant une somme additionnelle liée à la valorisation des titres au jour de la cession. Ce complément est fixé exclusivement en fonction d'une indexation en relation directe avec l'activité de la société objet de la cession cédée. Ce type de mécanisme, fréquemment utilisé dans les contrats de cession, peut également être inséré dans le contrat d'apport¹⁵⁷⁸. Il semble donc envisageable que le contrat d'apport soit assorti lui-même d'une clause contenant un complément de prix bénéficiant du régime du report d'imposition, et par la même d'augmenter le prix de revient des titres reçus par la holding et éviter ainsi la constatation d'une plus-value imposable. C'est tout au moins ce qu'envisage la documentation administrative en indiquant que ce complément de prix peut prendre la forme d'une remise de valeurs mobilières ou de droits sociaux émis par la société bénéficiaire de l'apport. Le Bulletin officiel des impôts prévoit qu'il bénéficie du report d'imposition prévu à l'article 150-0 B ter du CGI dès lors que l'opération d'apport initiale, assortie de la clause d'indexation, constitue elle-même une opération éligible au report d'imposition¹⁵⁷⁹. Bien qu'envisagée par la doctrine administrative, on ne rencontre qu'exceptionnellement une telle clause prévoyant le versement d'un complément de prix au moyen de droits sociaux. En effet, la problématique de la valorisation et de la rémunération de l'apport initial reste posée et les incidences fiscales très incertaines. Il n'y a que peu de précisions sur la situation fiscale de la société bénéficiaire de l'apport. Si la loi prévoit que, pour les personnes physiques, le prix de revient fiscal des titres est majoré du montant de l'earn out, ce qui a pour effet de diminuer d'autant la plus-value réalisée lors de leur cession ultérieure, la question de la valeur d'inscription à l'actif des personnes morales demeure incertaine. Certains estiment que la valeur comptabilisée à l'actif lors de l'acquisition n'est qu'une évaluation provisoire, devant être ajustée lors du versement du complément de prix. D'autres soutiennent au contraire que cette valeur d'entrée est définitive, le complément de prix éventuellement supérieur à l'estimation initiale devant alors être traité comme une charge financière pour l'acquéreur¹⁵⁸⁰.

Le cas particulier du réinvestissement

– Le réinvestissement peut-il être fait avant la cession des titres apportés ? – Par exception au principe de l'expiration du report d'imposition en cas de cession des titres apportés par la société bénéficiaire (dispositions de la deuxième phrase de l'article 150-0 B ter, I, 2^o du CGI), il n'est pas mis fin au report d'imposition à deux conditions : la société bénéficiaire de l'apport doit céder les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l'apport et prendre l'engagement d'investir 60 % du produit de la cession dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession. L'investissement doit découler du produit de la vente et ne peut précéder cette dernière. Le réinvestissement doit obligatoirement intervenir après la cession effective des titres apportés. Un investissement réalisé même un jour avant, au moyen de fonds détenus par la société bénéficiaire de l'apport, ne respecte pas cette exigence¹⁵⁸¹, pouvant entraîner la perte du report d'imposition. Pour chaque complément de prix perçu au titre de la cession, la société cédante dispose d'un nouveau délai de deux ans décompté à partir de la date de perception dudit complément de prix¹⁵⁸².

– Un nantissement de fonds empruntés peut-il être assimilé à un réinvestissement ? – Le réinvestissement doit porter sur des sommes issues du produit de la cession¹⁵⁸³. Peut-on considérer qu'il y a un tel réinvestissement lorsque la société cédante investit une somme équivalente à 60 % du produit de la cession provenant non de ladite cession mais d'un emprunt ? La réponse semble être négative sauf à ce que le prêt soit accompagné d'un nantissement du produit de la cession à hauteur de 60 %. Le Conseil d'État a admis¹⁵⁸⁴, sous le régime de l'article 150-0 B du CGI, que le nantissement de sommes placées sur un compte à terme, dans des conditions les rendant indisponibles à tout autre usage, constitue un réinvestissement à caractère économique lorsqu'il vise à garantir des emprunts bancaires souscrits par la société cédante pour la réalisation d'investissements dans une activité économique. En revanche, ne présente pas un tel caractère le nantissement de sommes visant à couvrir une garantie de passif consentie par la société cédante au profit de la société cessionnaire (bien que rare en pratique, il convient d'éviter toute garantie de passif immobilisant plus de 40 % du prix de cession, au-delà de deux ans, si l'on souhaite bénéficier du régime du réinvestissement). Cette solution n'a pour l'instant pas été confirmée s'agissant du dispositif de l'article 150-0 B ter du CGI. Cependant, la jurisprudence du Conseil d'État étant animée d'un certain pragmatisme, la solution semble raisonnablement transposable¹⁵⁸⁵. Par précaution, le nantissement devra être concomitant à l'acte de prêt servant de réinvestissement. Une difficulté peut naître d'un paiement à terme, au-delà de deux ans, de plus de 60 % du prix de vente. Dès lors, par hypothèse, le produit de la cession ne peut être réinvesti. Poursuivant la logique de la Haute juridiction, il semble que si le réinvestissement est effectué au moyen d'un prêt, le report ne peut être maintenu. Mais si ce prêt s'accompagne d'une mobilisation de la créance de paiement à terme en garantie de son remboursement, les conditions du réinvestissement peuvent être considérées comme satisfaites.

– Que faut-il entendre par « produit de la cession » ? – Le produit de cession s'entend du prix de vente effectivement perçu, diminué des frais et charges directement liés à l'opération (par ex. : frais d'intermédiation, honoraires juridiques)¹⁵⁸⁶. Il semble que les frais de transformation de la société préalablement à la cession, supportés par le cédant, puissent être déduits du montant à réinvestir, dès lors que cette transformation est exigée par le cessionnaire. Les frais de constitution de la holding, les honoraires et frais d'apport des titres, ne sont pas liés à la cession de la filiale et ne sont donc pas déductibles de la base de réinvestissement. Ce montant constitue la base du calcul du seuil de réinvestissement de 60 % prévu à l'article 150-0 B ter du CGI. Lorsque la société bénéficiaire de l'apport procède à la cession des titres apportés dans un délai de trois ans, puis perçoit ultérieurement – y compris au-delà de deux ans après la cession – un ou plusieurs compléments de prix afférents à cette opération, le seuil de réinvestissement doit être apprécié en tenant compte du prix de cession initial et de l'ensemble des compléments de prix reçus. Chaque complément de prix ouvre, pour la société, un nouveau délai de deux ans à compter de sa perception pour effectuer le réinvestissement requis. À défaut de réinvestissement dans ce délai, le report d'imposition prend fin au titre de l'année d'expiration du délai ainsi renouvelé. Si l'IS pourrait, en théorie, être regardé comme une « charge fiscale » directement attachée à la cession des titres, et donc déductible du montant devant être réinvesti, la plus grande prudence s'impose en l'absence de prise de position explicite de l'administration. Deux éléments nourrissent cette réserve :

l'IS est calculé globalement au titre d'un exercice, en fonction du résultat d'ensemble – intégrant la plus-value de cession mais aussi toutes les autres charges, produits et éventuelles pertes reportables. Il devient alors délicat, en pratique, d'isoler la fraction de l'impôt directement imputable à l'opération de cession ;
l'administration renvoie, pour l'appréciation du prix de cession, aux règles de détermination des plus-values et moins-values en matière de BIC. Or ces règles ont pour objet de définir l'assiette imposable à l'IS ; elles n'incluent donc pas celui-ci parmi les charges déductibles, ce qui fragilise l'idée d'une prise en compte automatique¹⁵⁸⁷.

– Quelle peut être l'incidence d'une distribution de dividendes par la société dont les titres sont apportés sur le montant à réinvestir ? – Soit un apport de titres l'année N sur une base de 100 dans les conditions de l'article 150-0 B ter du CGI. Une fois l'apport réalisé, il est procédé à une distribution de dividendes de 20, diminuant ainsi la valeur des titres apportés. Les titres sont ensuite cédés pour une valeur de 80 (la distribution de dividendes sera imposable à l'IS en totalité dans les conditions de droit commun, le régime mère-fille des articles 145 et 216 du CGI ne permettant une exonération des dividendes que si les titres sont conservés deux ans). Quelle doit être la base du réinvestissement ? : 60 (100 × 60 %) ou 48 (80 × 60) ? Il est précisé que la distribution de dividendes effectuée au profit de la holding ne peut être assimilée à un événement mettant un terme au report d'imposition dont bénéficie la plus-value. Le législateur ayant dressé une liste limitative des événements mettant un terme à la plus-value en report, elle constitue une opération distincte de celles envisagées¹⁵⁸⁸ et n'a pas d'incidence en tant que telle sur le report d'imposition. Elle ne peut être assimilée à un événement mettant un terme à ce report, nonobstant la date de sa réalisation et son montant, le tout sous réserve que cette distribution n'aboutisse pas, en définitive, à contourner le dispositif de l'article 150-0 B ter du CGI. L'application littérale du texte conduit à penser que seul le produit de la cession, et non la distribution de dividende, doit être investi, à hauteur de 60 % (soit 48), afin qu'il ne soit pas mis fin à la plus-value en report. Mais ne pourrait-on pas considérer que la concomitance des opérations d'apport, de distribution et de cession puisse constituer un abus de droit par fraude à la loi ? Il convient de rappeler, pour éventuellement trouver des éléments de réponse à la question, que le dispositif de report d'imposition de plein droit de la plus-value en cas d'apport de titres à une société contrôlée par l'apporteur a été instauré pour faire échec à de fréquentes opérations dites d'« apport-cession »¹⁵⁸⁹. Ces opérations consistaient à apporter à une société soumise à l'IS des titres dont la plus-value d'échange bénéficiait d'un différé d'imposition, apport suivi à bref délai de la cession des titres par la société à un tiers, généralement pour leur valeur d'apport. Le contribuable contrôlant la société bénéficiaire de l'apport pouvait ainsi disposer des liquidités obtenues lors de la cession sans être imposé sur la plus-value d'échange. Ces opérations ont pu être considérées comme constitutives d'un abus de droit. Selon le Conseil d'État, tel est le cas lorsque le contribuable contrôlait la société bénéficiaire de l'apport et que cette dernière n'avait pas procédé à un réinvestissement économique dans un délai raisonnable d'une part substantielle du produit de la cession¹⁵⁹⁰. Prudence en cas de distribution préalable à la cession.

Distribution et abus de droit

Depuis le 14 novembre 2012, la loi a encadré le régime d'« apport-cession »

Mais une application littérale du texte pourrait présenter un risque fiscal non négligeable en cas de distribution portant sur des résultats de la société apportée, lesquels ont été acquis avant l'apport (et non après). L'opération pourrait relever d'un abus de droit si la distribution intervenait immédiatement après l'apport et non après un délai raisonnable (deux exercices éventuellement), qu'elle porte sur un montant conséquent par rapport à la valeur des titres apportés ou qu'elle n'émane pas d'une demande expresse du cessionnaire ne souhaitant pas acquérir un excédent de trésorerie.

– Dans quelles activités peut se faire le réinvestissement ? – La distinction de ce qui relève de la véritable activité économique et de l'investissement patrimonial n'est pas aisée à déterminer¹⁵⁹¹. Le réinvestissement doit viser une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière exercée directement par la société, à l'exclusion de toute activité de gestion de son propre patrimoine, mobilier ou immobilier, même lorsqu'elle présente un caractère commercial, industriel, agricole, libéral, artisanal ou financier. Tel est notamment le cas, dans un excès manifeste de la doctrine administrative, des activités de location d'immeubles meublés ou équipés mentionnées aux 5^o et 5^o bis de l'article 35 du CGI qui, bien qu'assimilées fiscalement à des activités commerciales, constituent des activités de gestion de son propre patrimoine immobilier. La location nue est systématiquement exclue (par ex. l'activité de location d'une vigne). La location meublée n'est pas éligible. En effet, le Conseil d'État retient que l'activité de loueur en meublé ne peut être regardée comme un investissement à caractère économique que si cette activité de location est effectuée par le propriétaire dans les conditions de la para-hôtellerie ou si elle implique pour lui, alors qu'il en assure directement la gestion, la mise en œuvre d'importants moyens matériels et humains¹⁵⁹². Sont considérées comme des prestations de nature hôtelière ou para-hôtelière, non soumises au régime fiscal de la location meublée, les conventions d'hébergement qui, en raison des services fournis ou proposés, dépassent la simple jouissance du bien. Ainsi, l'exploitant qui fournit ou propose, en sus de l'hébergement, au moins trois des prestations suivantes¹⁵⁹³ (le petit-déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison ou la réception, même non personnalisée, de la clientèle, dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle), relève du régime de la para-hôtellerie, et non du régime fiscal de la location meublée. En revanche, lorsque ces services sont fournis ou proposés de manière accessoire et dans des conditions non similaires aux établissements d'hébergement à caractère hôtelier, l'activité relève du régime fiscal de la location meublée. Tel est le cas par exemple si le nettoyage des locaux est effectué uniquement à l'occasion du changement de locataire, si la réception se limite à la simple remise des clés ou si la fourniture de linge n'est pas régulière¹⁵⁹⁴. La location de chambres d'hôtes et de meublés de tourisme¹⁵⁹⁵ peut relever du régime de la para-hôtellerie en raison des prestations annexes offertes¹⁵⁹⁶. Ainsi, si l'activité de location d'exploitation de chambres d'hôtes est exercée selon les conditions d'exploitation d'une activité para-hôtelière, il s'agit d'une réelle activité commerciale et cela devrait la rendre éligible aux activités visées par l'article 150-0 B ter du CGI en matière de réinvestissement. Les activités de marchands de biens¹⁵⁹⁷ et de promotion immobilière sont éligibles¹⁵⁹⁸. Reste à savoir si le réinvestissement peut s'effectuer dans une société qui exerce l'activité éligible à titre principal ou exclusif. Cette question n'est pas tranchée ni par le texte, ni par la doctrine administrative. Elle s'est toutefois posée devant le Conseil d'État¹⁵⁹⁹ dans le cadre de l'application des dispositions de l'article 150-0 D bis du CGI, aujourd'hui abrogé. Cet article visait les sociétés exerçant une « activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ». Le Conseil d'État considère que les termes « à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier » doivent être interprétés comme n'excluant du bénéfice de l'abattement que les plus-values réalisées lors de la cession des titres d'une société exerçant une activité financière et dont l'activité principale consiste à gérer son propre patrimoine. Ainsi, la gestion de son propre patrimoine mobilier par une PME tirant l'essentiel de ses revenus de l'exploitation d'une activité commerciale n'excluait pas l'application du régime d'imposition des plus-values de cession de titres réalisées lors du départ à la retraite de son dirigeant. De même, dans le cadre de l'application des dispositions de l'article 787 B du CGI, s'agissant de la nature des activités éligibles, sont seules concernées les sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Sont exclues les activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier, ainsi que les activités de gestion par une société de son portefeuille de valeurs mobilières. Il n'est cependant pas exigé que ces sociétés exercent à titre exclusif les activités éligibles, pourvu qu'elles soient prépondérantes. La logique voudrait que la même approche soit retenue dans le cadre de l'article 150-0 B ter du CGI, c'est-à-dire que le réinvestissement puisse être opéré dans une société qui n'exercerait pas exclusivement une activité éligible pourvu qu'elle l'exerce de manière prépondérante par rapport à d'autres activités, non éligibles. Seul un rescrit pourrait permettre de purger la difficulté.

– Le réinvestissement peut-il se faire par l'intermédiaire d'un compte courant d'associé ? – Jusqu'au 4 mars 2016, la doctrine administrative et la jurisprudence validaient l'apport en compte courant d'associé d'une partie du prix de cession de la filiale affectée ensuite à l'acquisition d'actifs nécessaires à son activité¹⁶⁰⁰. Le Comité de l'abus de droit fiscal avait également validé cette position pour le sursis¹⁶⁰¹. L'administration a supprimé la précision relative aux comptes courants d'associé du BOFiP. Il n'existe plus de certitude sur la validité d'un apport en compte courant d'associé au titre du réinvestissement, même si les fonds servent à acquérir des actifs utiles à l'activité. Par prudence, il convient donc d'écarter ce mode de financement afin de sécuriser le dispositif.

L'abattement de 500 000 € (CGI, art. 150-0 D ter)

Les aventures de Charlie...

Charlie crée une SARL avec des deniers communs. Son épouse renonce à la qualité d'associé¹⁶⁰² et consent à l'apport¹⁶⁰³. Tous deux sont gérants¹⁶⁰⁴. Charlie, toujours marié, prend sa retraite et vend les titres de la SARL pour un million d'euros. Les titres étant négociables, Charlie ne peut les céder sans l'accord de son épouse¹⁶⁰⁵. L'abattement est-il limité à Charlie, seul associé, ou peut-il être doublé en raison du financement commun et du rôle de co-gérante de son épouse ? Une réponse négative doit être apportée. Le bénéfice des dispositions de l'abattement suppose d'avoir la qualité d'associé, ce qui n'est pas le cas en l'espèce de l'épouse de Charlie. Ainsi, dès lors qu'il a seul cette qualité, un seul abattement sera applicable, quelle que soit la forme de la société. En effet, supposons que Charlie ait souscrit, dans les mêmes conditions, non pas des titres d'une SARL mais d'une SAS. Dès lors qu'il peut les aliéner seul, sa situation aurait été différente de la précédente¹⁶⁰⁶. Une telle situation serait fiscalement irréaliste.

– Que prévoit l'article 150-0 D ter ? – L'article 150-0 D ter du CGI prévoit un abattement fixe de 500 000 € sur la plus-value réalisée à l'occasion de la cession de titres d'une société par un dirigeant de PME prenant sa retraite. Le dispositif a évolué dans le temps. Cet abattement s'applique quel que soit le mode d'imposition du gain (PFU ou barème progressif de l'IR, mais non aux prélèvements sociaux)¹⁶⁰⁷ et ne se cumule pas avec ceux pour durée de détention. Pour en bénéficier, un ensemble de conditions (tenant au cédant, à la participation cédée et à la société) doivent être remplies, notamment¹⁶⁰⁸ :

le cédant doit exercer effectivement une fonction de direction ;
sa rémunération doit représenter plus de 50 % de ses revenus professionnels¹⁶⁰⁹ ;
il doit exercer cette fonction de manière continue pendant les cinq années précédant la cession¹⁶¹⁰. Ce délai de soixante mois consécutifs se décompte de date à date, et s'interprète strictement en raison du caractère dérogatoire du régime¹⁶¹¹ ;
il doit cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession.

– Quel est l'effet d'une cessation anticipée des fonctions de direction ? – Comment combiner le 2^o, a et c de l'article 150-0 D ter du CGI si le cédant cesse ses fonctions de direction quelques mois ou années avant la cession ? Peut-il bénéficier de l'abattement, alors que la condition d'exercice continu de la fonction durant les cinq années qui précèdent semble rompue ? Le texte semble en lui-même contenir une contradiction. Malgré une lecture stricte du texte, l'administration applique une tolérance précisée dans sa doctrine. Elle admet que la période entre la cessation des fonctions de direction (ou l'entrée en jouissance des droits à la retraite) et la date de la cession puisse ne pas être prise en compte, dans la limite de vingt-quatre mois¹⁶¹². Il en va ainsi, lorsque, antérieurement à la cession des titres ou droits (dans le délai maximum de vingt-quatre mois précédant la cession), le cédant ne respecte plus la condition tenant à l'exercice, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, d'une fonction de direction dont la rémunération a représenté plus de la moitié de ses revenus professionnels, parce qu'il a cessé ses fonctions de direction dans la société et/ou est entré en jouissance de ses droits à la retraite. Dans ce cas, l'administration admet, pour apprécier cette condition, de ne pas tenir compte de la période comprise entre la date de cessation des fonctions et/ou du départ à la retraite (premier de ces deux événements) et la date de la cession. Cette souplesse vise à ne pas pénaliser un dirigeant qui cesse ses fonctions avant la cession. Ainsi, l'administration accepte de neutraliser cette période pour l'appréciation de la condition de continuité de l'exercice de la fonction et de ne pas prendre en compte les rémunérations perçues entre le 1^er janvier de l'année de cessation des fonctions et le 31 décembre de l'année précédant celle de la cession, pour le calcul du ratio de 50 %.

– Cette tolérance porte-t-elle sur le délai de cinq ans en lui-même ou uniquement sur le fait que l'exercice des fonctions doit avoir précédé la cession ? – Est-ce à dire que les fonctions pourront n'avoir été exercées que trois ans ou qu'elles doivent avoir été exercées pendant cinq ans entre N-7 et N-5 ? La prudence et l'esprit du texte conduisent à exiger un exercice effectif sur cinq années, même si celles-ci ne précèdent pas directement la cession. (entre N-7 et N-5).

– Qui doit remplir les conditions de l'article 150-0 D ter du CGI (le cas des époux mariés sous la communauté légale) ? – Les conditions relatives au cédant s'apprécient, dans le cas d'un couple marié ou de partenaires liés par un pacte civil de solidarité (PACS), au niveau de chaque conjoint pris isolément¹⁶¹³. Seule exception : le seuil de détention des parts de 25 % qui s'évalue globalement¹⁶¹⁴. Lorsque les époux ou partenaires remplissent les conditions, chacun peut bénéficier de l'abattement de 500 000 €. Le reliquat non utilisé par l'un ne peut pas être reporté ou imputé sur la plus-value de l'autre¹⁶¹⁵. En cas d'option globale par le foyer fiscal pour l'imposition selon le barème progressif de l'impôt sur le revenu, les plus-values de cession de titres d'une PME peuvent bénéficier, sous conditions, d'un abattement proportionnel pour durée de détention, de droit commun ou renforcé¹⁶¹⁶. Là encore, les conditions s'apprécient individuellement pour chaque cédant. Ainsi, si chacun cède ses propres titres, l'un peut bénéficier de l'abattement fixe pour départ à la retraite, sans priver l'autre de l'abattement proportionnel pour durée de détention. La problématique est donc de définir lequel des époux sera qualifié de cédant en présence d'un couple marié sous le régime de la communauté. Autrement écrit, faut-il avoir la qualité d'associé pour pouvoir prétendre à l'abattement de 500 000 € ?

Article 150-0 D ter du CGI et communauté légale

Charlie crée une SARL avec des deniers communs. Son épouse renonce à la qualité d'associé¹⁶¹⁷ et consent à l'apport¹⁶¹⁸. Tous deux sont gérants¹⁶¹⁹. Charlie, toujours marié, prend sa retraite et vend les titres de la SARL pour un million d'euros. Les titres étant négociables, Charlie ne peut les céder sans l'accord de son épouse¹⁶²⁰. L'abattement est-il limité à Charlie, seul associé, ou peut-il être doublé en raison du financement commun et du rôle de co-gérante de son épouse ? Une réponse négative doit être apportée. Le bénéfice des dispositions de l'abattement suppose d'avoir la qualité d'associé, ce qui n'est pas le cas en l'espèce de l'épouse de Charlie. Ainsi, dès lors qu'il a seul cette qualité, un seul abattement sera applicable, quelle que soit la forme de la société. En effet, supposons que Charlie ait souscrit, dans les mêmes conditions, non pas des titres d'une SARL mais d'une SAS. Dès lors qu'il peut les aliéner seul, sa situation aurait été différente de la précédente¹⁶²¹. Une telle situation serait fiscalement irréaliste.

– Un dirigeant peut-il reprendre une activité salariée au sein de la société dont il a cédé les titres et quitté simultanément les fonctions dirigeantes ? – Dans ce cas, le dirigeant-cédant ne fera valoir ses droits à la retraite qu'à l'issue du délai de vingt-quatre mois suivant la cession. Cependant, pendant cette période, il souhaite accompagner son successeur en exerçant une activité salariée au sein de l'entreprise cédée. Si la jurisprudence sanctionne, à juste titre, la poursuite d'une telle activité au-delà du délai de vingt-quatre mois, elle demeure en revanche silencieuse quant à la possibilité, pour le dirigeant cédant, d'exercer un emploi salarié dans la société cédée qui prendrait fin avant l'expiration de ce délai. Aux termes de l'article 150-0 D ter, II, 2^o, c du CGI, le bénéfice du dispositif est subordonné à la condition que le cédant mette fin à l'ensemble des fonctions exercées au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés et qu'il procède à la liquidation de ses droits à retraite. Ces deux événements doivent intervenir dans une période de deux ans entourant la cession. L'administration fiscale précise, dans sa doctrine publiée¹⁶²², que ce délai de vingt-quatre mois, apprécié de date à date, impose au cédant de ne plus exercer aucune fonction dans la société concernée au cours de la période considérée. La notion de « fonction » recouvre non seulement les fonctions de direction visées à l'article 150-0 D ter, II, 2^o, a du CGI, mais également toute activité exercée à titre salarié au sein de la société cédée. Saisi d'une difficulté d'interprétation sur le décompte de ce délai, le Conseil d'État¹⁶²³ a jugé que cette double condition (cessation des fonctions et départ à la retraite) doit être satisfaite au cours de la période de quatre ans allant de deux (2) ans avant à deux (2) ans après la cession. Ainsi, rien n'impose que :

la cessation de fonction intervienne avant la mise à la retraite ou inversement ;
ni que ces deux événements interviennent tous deux soit avant, soit après la cession ;
ni enfin qu'ils se succèdent dans un délai plus rapproché que la période de quatre années précédemment indiquée.

Cette solution a été intégrée au BOFiP lors d'une mise à jour du 20 décembre 2019¹⁶²⁴. Le Bulletin officiel des impôts précise : « Pour l'application de ces dispositions, le délai de deux années doit être apprécié de date à date comme suit, dans l'hypothèse où les deux événements (cessation des fonctions et départ à la retraite) interviennent tous les deux avant ou tous les deux après la cession : si la cession intervient antérieurement à la cessation des fonctions et au départ à la retraite, il ne doit pas s'écouler un délai supérieur à vingt-quatre mois entre la date de la cession et la date du dernier de ces deux événements (cessation des fonctions ou départ à la retraite) ; (...) »¹⁶²⁵. Il en résulte que le cédant peut, après la réalisation de la cession des titres, demeurer lié à la société cédée par un contrat de travail, sous réserve que cette relation salariale prenne fin avant l'expiration du délai de deux ans suivant la cession. La liquidation des droits à la retraite doit, en outre, intervenir dans ce même délai¹⁶²⁶.

– Quelle est l'incidence d'un échange de titres sur l'exercice de la fonction de direction de manière continue pendant cinq ans ? – En cas de cession de titres ou droits reçus depuis moins de cinq ans à la suite d'un échange bénéficiant du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI, la condition d'exercice continu d'une fonction de direction s'apprécie à deux niveaux. Elle s'apprécie d'abord dans la société dont les titres ou droits sont cédés (entre l'échange et la cession) et dans la société dont les titres ont été remis lors de l'échange (pour la période antérieure). Ainsi, si le cédant a exercé sans interruption une fonction de direction dans ces deux sociétés pendant les cinq années précédant la cession, la condition est présumée remplie. Les fonctions de direction doivent donc concerner la société bénéficiaire des titres reçus ET celle dont les titres ont été apportés à l'échange¹⁶²⁷. En revanche, en cas de cession de titres reçus à la suite d'un apport bénéficiant du report d'imposition de plein droit prévu à l'article 150-0 B ter du CGI ¹⁶²⁸, la condition d'exercice continu d'une fonction de direction s'apprécie uniquement dans la société dont les titres sont cédés, pour la période allant de l'apport à la cession. Ainsi, si la cession intervient moins de cinq ans après l'apport, la condition d'exercice continu n'est pas remplie¹⁶²⁹. Il convient donc d'identifier si les titres reçus en échange ont fait l'objet d'un sursis ou d'un report d'imposition.

– Quelle est l'incidence du décès du dirigeant sur l'exercice de la fonction de direction de manière continue pendant cinq ans ? – Lorsque le cédant reprend les fonctions de direction après le décès de son conjoint, l'administration admet que la condition d'exercice continu puisse s'apprécier en tenant compte de la période d'exercice du conjoint survivant, et de celle du conjoint décédé. Ainsi, si l'un et l'autre ont exercé de manière continue et sans interruption, pendant les cinq années précédant la cession, une fonction de direction dans la société concernée, la condition est considérée comme remplie¹⁶³⁰.

Conseil

Anticiper la cession

Lors du règlement de la succession d'un dirigeant, il convient de désigner le conjoint survivant comme successeur dans les fonctions de direction, et non un autre héritier. La tolérance administrative s'interprète strictement. La nomination doit assurer une continuité dans l'exercice des fonctions et donc être rétroactive à la date du décès.