Le partage et la licitation

– Qu'est-ce qu'une licitation ? – Dans la pratique notariale, la licitation n'est pas seulement la vente aux enchères d'un bien indivis non partageable en nature prévue aux articles 1686 et suivants du Code civil, mais l'acte par lequel un indivisaire achète la part des autres indivisaires. Aussi, lorsque des clients demandent à procéder à un partage d'un ou plusieurs biens, il n'est pas toujours aisé de leur conseiller le type de convention le plus adapté à leur objectif. En règle générale, il sera utilisé le partage s'il existe une masse de plusieurs biens et la licitation lorsqu'il n'y a qu'un seul bien. Mais d'autres préoccupations notamment fiscales peuvent influencer ce choix.

– Licitations faisant ou non cesser l'indivision. – Le régime de taxation de la licitation immobilière est prévu par l'article 750 du CGI. Celui-ci distingue :

– Distinction entre un acte de partage et un acte de licitation ? – L'acquisition par un indivisaire d'une quote-part indivise aboutissant à réunir sur sa tête la pleine propriété d'un bien doit être qualifiée de partage. Pourtant, une pratique notariale ancienne dénomme cet acte « licitation » même dans les hypothèses où il intervient entre membres de l'indivision²¹¹. Cette qualification peut avoir des conséquences sur la fiscalité de l'opération et la doctrine administrative confirme qu'une licitation, même tranchée au profit d'un colicitant, est une vente sur le plan fiscal²¹².

– Peut-on choisir entre partage ou licitation ? – L'une des questions que se pose le notaire face à ce type de situation est de savoir s'il proposera à son client d'avoir recours à un acte de partage ou à un acte de licitation. Il n'existe pas de solution préétablie en la matière. Chaque cas est différent et la réponse sur le type de contrat à retenir dépendra de la situation. Il faut avoir présentes à l'esprit les règles qui s'appliquent pour chacun de ces actes, savoir :

Néanmoins plusieurs éléments peuvent guider le choix entre l'une ou l'autre des solutions :

Dans les autres hypothèses, le notaire devra déterminer, avec ses clients, la solution la plus appropriée. Ce choix devra être fait autant en fonction de la cohérence juridique de l'opération (pluralité de biens, bien[s] aisément ou non partageable[s], projet réel des parties) qu'en fonction de l'opportunité économique (coût de l'acte et de sa fiscalité). De manière classique, il sera souvent préféré l'acte de partage, mode « normal » de sortie d'indivision, lorsqu'il existera une pluralité de biens, permettant la création de lots. A contrario, la licitation-vente s'avérera plus opportune lorsque le bien indivis ne pourra être « commodément partagé » ni attribué sans perte de valeur ou difficultés majeures²¹⁴. Le contribuable est ainsi libre de choisir entre le partage et la licitation-vente afin de mettre fin à l'indivision. C'est de l'ingénierie notariale à laquelle les notaires sont habitués, avec la limite des dispositions de l'article L. 64 A du CGI²¹⁵. En effet, sur le plan fiscal, l'administration pourrait éventuellement requalifier le choix du contribuable entre ces deux options en abus de droit. Cependant, une telle requalification ne pourrait être justifiée que dans l'hypothèse où, après avoir analysé la substance de l'opération, l'administration fiscale serait en mesure de démontrer que la forme choisie n'a été dictée que par la seule recherche d'un avantage fiscal. Ce risque paraît devoir être nuancé puisque le choix entre ces deux options est clairement prévu par le texte et qu'il sera, tout au moins dans la plupart des hypothèses, relativement aisé de justifier que le choix en faveur de l'un ou l'autre de ces actes correspond à la réalité économique de l'opération (volonté de l'un d'acheter la part de l'autre, impossibilité ou inopportunité de constituer des lots, etc.), et non pas seulement à une qualification destinée à changer de régime fiscal.

– Comment procéder en cas de partage entre concubins lorsque se cumulent droit de partage et droit de vente ? – En principe les droits d'enregistrement perçus sur un partage sont équivalents à ceux perçus sur un acte de licitation²¹⁶. Toutefois, il peut résulter de la combinaison des articles 746 et suivants du CGI que le partage est plus onéreux que la licitation. Ainsi, dans l'hypothèse d'un partage ne bénéficiant pas du régime de faveur prévu à l'article 748 du CGI (partage entre concubins), celui-ci cumule le droit de partage sur l'actif net partagé et le droit de vente sur la soulte ou la plus-value. La licitation ne supporte de son côté que le droit de vente sur la soulte. Un exemple²¹⁷ illustre ce cumul d'imposition :

– Le taux réduit du droit de partage s'applique-t-il à la licitation ? – Le taux du droit de partage est en principe de 2,50 % de l'actif net partagé. Mais, depuis le 1^er janvier 2022, les partages d'intérêts patrimoniaux consécutifs à un divorce, à une séparation de corps ou à une rupture de pacte civil de solidarité bénéficient d'un taux réduit de 1,10 %. Dans l'esprit de nombreux praticiens, le taux réduit devait également s'appliquer aux licitations intervenant suite à un divorce ou une séparation. Toutefois une réponse ministérielle²¹⁸ écarte le bénéfice de cette baisse de taux à la licitation en la réservant au seul partage²¹⁹. La justification de l'exclusion de la licitation : « principe de l'interprétation stricte des textes (BOI-CTX-DG-2010-10, § 270) »²²⁰ « interprétation littérale de l'article 750 du CGI »²²¹ ne convainc pas. Mais il faut en tirer la conclusion que, dans l'hypothèse d'un divorce ou d'une séparation, le notaire préconisera le recours à un acte de partage pour bénéficier du taux réduit prévu par la loi du 28 décembre 2019²²².

– Les émoluments du notaire ont-ils un impact sur le choix ? – Une autre différence entre la licitation et le partage tient à la détermination des émoluments du notaire. Les tableaux suivants résument ce point :

– Le partage précédé de plusieurs licitations successives. – Lorsque la cessation de l'indivision a été précédée de plusieurs licitations au profit d'un ou des colicitants, le droit ou la taxe est liquidé sur le montant de l'actif net partagé, déduction faite du prix de la ou des licitations qui auront déjà supporté le même droit²²³.