L'aménagement du régime matrimonial : mettre en commun son patrimoine

– Pourquoi aménager un régime matrimonial ? – Les époux veulent adapter leur régime matrimonial à leur situation personnelle, patrimoniale ou fiscale. Ils souhaitent protéger le conjoint survivant, anticiper une transmission ou optimiser la gestion de leur patrimoine. Ils veulent aussi gratifier le conjoint, soutien indéfectible des années qui passent. Par exemple, les époux souhaitent que les fruits (dividendes, loyers) d'un bien propre ou personnel deviennent communs. Le couple cherche à anticiper la transmission à la génération suivante. Le Code civil autorise les époux à modifier ou à changer entièrement leur régime matrimonial, par acte notarié⁹¹⁷. Cette faculté s'exerce dans l'intérêt de la famille. Elle suppose l'accord des deux époux.

– Quelles formalités respecter pour aménager un régime matrimonial ? – L'aménagement du régime matrimonial nécessite un acte notarié. Cet acte peut être soumis à publicité foncière s'il concerne des biens immobiliers. Les époux doivent aussi informer les enfants majeurs et les créanciers. Ces derniers peuvent former opposition dans un délai de trois mois à compter de la notification ou la publication. L'homologation judiciaire devient nécessaire si un enfant majeur ou un créancier s'oppose, ou si le notaire saisit le juge parce qu'il estime l'intérêt d'un enfant mineur gravement compromis. Le notaire dresse un projet d'acte et invite les époux à saisir le juge pour obtenir son autorisation. Le juge vérifie que l'aménagement sert l'intérêt de la famille. Les époux peuvent modifier leur régime sans délai minimal entre deux changements.

– Quels sont les objectifs patrimoniaux et fiscaux recherchés ? – Les époux peuvent vouloir :

Dans ces situations, il est fréquent d'adjoindre une société d'acquêts dans un régime de séparation de biens ou de mettre en commun les biens propres.

– En quoi consiste la société d'acquêts ? – La société d'acquêts est une convention insérée dans un contrat de séparation de biens. Elle permet de rendre communs certains biens choisis. Elle constitue un outil sur-mesure, permettant de concilier autonomie patrimoniale et solidarité conjugale. Les biens apportés conservent un régime propre. Le contrat peut désigner précisément les biens mis en société d'acquêts. Il permet une gestion distincte des patrimoines personnels et communs.

– Faut-il nécessairement liquider le régime matrimonial modifié ? – La question reste délicate. La sanction est lourde. Ne pas liquider peut entraîner la nullité de la convention⁹¹⁸. Il convient de rappeler que liquider n'est pas partager. La loi dispose qu'« à peine de nullité l'acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial, si elle est nécessaire ». Le rapporteur au Sénat de la loi – à l'origine de l'adjonction du terme « si elle est nécessaire » – a motivé l'amendement en cas de passage du régime communautaire à un régime séparatiste. L'inverse ne l'implique pas. Une circulaire conforte cette position⁹¹⁹. Toutefois, il faut demeurer prudent. Les tribunaux ne sont pas liés. Certaines décisions ont retenu une interprétation extensive⁹²⁰, d'autres l'inverse⁹²¹. Certains arrêts⁹²² considèrent qu'il faut liquider dès qu'il existe un avantage matrimonial exposé à l'action en retranchement. La doctrine n'est pas unanime. Compte tenu de l'incertitude, une solution de prudence préconise de liquider le régime toutes les fois où il s'agit de déterminer, de préciser, d'officialiser les droits des parties, de l'un des époux ⁹²³.

– Quel est le régime fiscal applicable à l'aménagement ? – Le changement de régime matrimonial avec apport à la communauté ou à la société d'acquêts n'est pas une mutation à titre onéreux. À défaut de personnalité juridique, l'apport ne peut constituer une véritable aliénation⁹²⁴. Une clause d'interdiction d'aliéner insérée dans un acte de donation ne fait pas obstacle à l'apport du bien donné à une communauté. Il y a une absence de fait générateur de plus-value ou de droit d'enregistrement. L'opération est considérée comme intercalaire. Le changement de régime matrimonial est fiscalement neutre s'il ne dissimule pas une libéralité ou un abus de droit. Il n'est pas taxable s'il ne crée pas d'avantage injustifié entre les époux ou à l'égard des héritiers. L'administration peut remettre en cause un aménagement si elle constate une intention libérale déguisée ou une stratégie d'évasion fiscale. Elle examine alors l'opération dans son ensemble : équilibre du contrat, chronologie des actes, contexte familial, absence d'aléa…

– Quel est le risque d'abus de droit en cas de donation postérieure ? – Le risque apparaît si l'apport à la communauté ou à la société d'acquêts vise pour seul objectif une meilleure répartition des abattements et barèmes applicables en matière de donation. Dans ce cas, l'administration fiscale peut juger que la donation est fictive et la considérer constitutive d'un abus de droit⁹²⁵. L'abus de droit réprime deux situations distinctes : l'abus de droit par simulation et l'abus de droit par fraude à la loi. L'administration peut prouver la fictivité par tous modes de preuve compatibles avec la procédure écrite. Les clauses de l'acte lui-même et les actes subséquents permettent de mesurer les motivations réelles. La loi vise la recherche de l'intérêt de la famille⁹²⁶, qui comprend notamment l'intérêt du conjoint. Il est possible d'apporter des biens autres que ceux qui sont donnés. Toutefois cet argument, considéré seul, ne suffit pas. Il ne permet pas de justifier que l'apport ne soit pas limité aux seuls biens non transmis.

– Quel est le risque en vertu du « mini-abus de droit » ? – Ce dispositif permet à l'administration fiscale d'écarter les actes dont le motif principal est d'éluder l'impôt ou d'atténuer la charge fiscale que le contribuable aurait normalement dû supporter⁹²⁷. Ce texte repose sur deux éléments :

Le mini-abus de droit se caractérise par un objectif principalement fiscal. Les interrogations sont nombreuses. Comment apprécier si une motivation personnelle est prépondérante par rapport à l'avantage fiscal obtenu ? L'administration fiscale se méfie de la mise en commun suivie à très court terme d'une donation.

– Existe-t-il une jurisprudence à ce sujet ? – À notre connaissance, aucune décision judiciaire ni aucun avis consultatif du Comité consultatif pour la répression des abus de droit n'a tranché cette question. Tout au plus est-il possible de relever une décision visant deux donations successives. Le comité a relevé que le deuxième donataire initial n'avait pas d'intérêt à être propriétaire pendant un instant de raison⁹²⁸. L'analyse du contexte reste déterminante.

– Quels conseils pratiques appliquer ? – L'apport doit viser à garantir et protéger les droits du conjoint survivant. Il faut espacer dans le temps l'apport et la donation. Une donation avec réserve d'usufruit semble constituer un argument fort : les revenus entrant alors dans la société d'acquêts ou la communauté.

– Quels conseils appliquer lors de l'apport de titres et quelles conséquences sur l'engagement Dutreil ? – L'apport de titres ne modifie pas la qualité d'associé des époux. Seule la valeur des titres devient commune. Après une donation bénéficiant du dispositif Dutreil, un époux peut modifier son régime matrimonial. Si cette modification rend communs des titres initialement propres, elle ne remet pas en cause les engagements de conservation souscrits. L'exonération partielle prévue à l'article 787 B du CGI reste applicable. L'engagement individuel se poursuit sans interruption. Le couple doit simplement conserver les titres jusqu'au terme de l'engagement initial. Cette tolérance s'applique pendant la phase d'engagement individuel. Cette solution résulte d'un rescrit⁹²⁹. L'administration a précisé que cette solution trouve également à s'appliquer, dès la transmission, durant la poursuite de l'engagement collectif de conservation⁹³⁰. Qu'en est-il de l'aménagement pendant la période d'engagement collectif avant la donation ? Selon une position orale de la Direction de la législation fiscale⁹³¹, un tel principe doit également s'appliquer en cours d'engagement collectif avant la transmission.