Les mises en commun et les mises en société

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Pourquoi s'intéresser aux mécanismes de la mise en commun ou de mise en société des biens ? – La mise en commun des biens répond à des objectifs variés : protéger le conjoint survivant, optimiser la gestion patrimoniale du couple, organiser une transmission familiale ou encore neutraliser certaines contraintes juridiques ou fiscales. Deux leviers principaux permettent d'y parvenir :

l'aménagement du régime matrimonial ;
la combinaison entre donation et apports de biens, ou leur enchaînement stratégique.

La première sous-section expose les modalités juridiques et fiscales de la mise en communauté ou sociétés d'acquêts (Sous-section I). La seconde sous-section explique les conséquences de la chronologie des opérations (Sous-section II). Ces deux mécanismes peuvent se cumuler.

L'aménagement du régime matrimonial : mettre en commun son patrimoine

– Pourquoi aménager un régime matrimonial ? – Les époux veulent adapter leur régime matrimonial à leur situation personnelle, patrimoniale ou fiscale. Ils souhaitent protéger le conjoint survivant, anticiper une transmission ou optimiser la gestion de leur patrimoine. Ils veulent aussi gratifier le conjoint, soutien indéfectible des années qui passent. Par exemple, les époux souhaitent que les fruits (dividendes, loyers) d'un bien propre ou personnel deviennent communs. Le couple cherche à anticiper la transmission à la génération suivante. Le Code civil autorise les époux à modifier ou à changer entièrement leur régime matrimonial, par acte notarié⁹¹⁷. Cette faculté s'exerce dans l'intérêt de la famille. Elle suppose l'accord des deux époux.

– Quelles formalités respecter pour aménager un régime matrimonial ? – L'aménagement du régime matrimonial nécessite un acte notarié. Cet acte peut être soumis à publicité foncière s'il concerne des biens immobiliers. Les époux doivent aussi informer les enfants majeurs et les créanciers. Ces derniers peuvent former opposition dans un délai de trois mois à compter de la notification ou la publication. L'homologation judiciaire devient nécessaire si un enfant majeur ou un créancier s'oppose, ou si le notaire saisit le juge parce qu'il estime l'intérêt d'un enfant mineur gravement compromis. Le notaire dresse un projet d'acte et invite les époux à saisir le juge pour obtenir son autorisation. Le juge vérifie que l'aménagement sert l'intérêt de la famille. Les époux peuvent modifier leur régime sans délai minimal entre deux changements.

– Quels sont les objectifs patrimoniaux et fiscaux recherchés ? – Les époux peuvent vouloir :

protéger le conjoint survivant : adoption d'une communauté universelle, clause de préciput, clause d'attribution intégrale… ;
reconnaître l'implication du conjoint dans la vie familiale ou professionnelle ;
protéger certains actifs patrimoniaux en conservant un pouvoir de gestion accru ;
organiser une transmission par le couple et non par un seul parent ;
optimiser les abattements fiscaux lors d'une donation en profitant des abattements personnels et des tranches progressives de l'impôt ;
…

Dans ces situations, il est fréquent d'adjoindre une société d'acquêts dans un régime de séparation de biens ou de mettre en commun les biens propres.

– En quoi consiste la société d'acquêts ? – La société d'acquêts est une convention insérée dans un contrat de séparation de biens. Elle permet de rendre communs certains biens choisis. Elle constitue un outil sur-mesure, permettant de concilier autonomie patrimoniale et solidarité conjugale. Les biens apportés conservent un régime propre. Le contrat peut désigner précisément les biens mis en société d'acquêts. Il permet une gestion distincte des patrimoines personnels et communs.

– Faut-il nécessairement liquider le régime matrimonial modifié ? – La question reste délicate. La sanction est lourde. Ne pas liquider peut entraîner la nullité de la convention⁹¹⁸. Il convient de rappeler que liquider n'est pas partager. La loi dispose qu'« à peine de nullité l'acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial, si elle est nécessaire ». Le rapporteur au Sénat de la loi – à l'origine de l'adjonction du terme « si elle est nécessaire » – a motivé l'amendement en cas de passage du régime communautaire à un régime séparatiste. L'inverse ne l'implique pas. Une circulaire conforte cette position⁹¹⁹. Toutefois, il faut demeurer prudent. Les tribunaux ne sont pas liés. Certaines décisions ont retenu une interprétation extensive⁹²⁰, d'autres l'inverse⁹²¹. Certains arrêts⁹²² considèrent qu'il faut liquider dès qu'il existe un avantage matrimonial exposé à l'action en retranchement. La doctrine n'est pas unanime. Compte tenu de l'incertitude, une solution de prudence préconise de liquider le régime toutes les fois où il s'agit de déterminer, de préciser, d'officialiser les droits des parties, de l'un des époux ⁹²³.

– Quel est le régime fiscal applicable à l'aménagement ? – Le changement de régime matrimonial avec apport à la communauté ou à la société d'acquêts n'est pas une mutation à titre onéreux. À défaut de personnalité juridique, l'apport ne peut constituer une véritable aliénation⁹²⁴. Une clause d'interdiction d'aliéner insérée dans un acte de donation ne fait pas obstacle à l'apport du bien donné à une communauté. Il y a une absence de fait générateur de plus-value ou de droit d'enregistrement. L'opération est considérée comme intercalaire. Le changement de régime matrimonial est fiscalement neutre s'il ne dissimule pas une libéralité ou un abus de droit. Il n'est pas taxable s'il ne crée pas d'avantage injustifié entre les époux ou à l'égard des héritiers. L'administration peut remettre en cause un aménagement si elle constate une intention libérale déguisée ou une stratégie d'évasion fiscale. Elle examine alors l'opération dans son ensemble : équilibre du contrat, chronologie des actes, contexte familial, absence d'aléa…

– Quel est le risque d'abus de droit en cas de donation postérieure ? – Le risque apparaît si l'apport à la communauté ou à la société d'acquêts vise pour seul objectif une meilleure répartition des abattements et barèmes applicables en matière de donation. Dans ce cas, l'administration fiscale peut juger que la donation est fictive et la considérer constitutive d'un abus de droit⁹²⁵. L'abus de droit réprime deux situations distinctes : l'abus de droit par simulation et l'abus de droit par fraude à la loi. L'administration peut prouver la fictivité par tous modes de preuve compatibles avec la procédure écrite. Les clauses de l'acte lui-même et les actes subséquents permettent de mesurer les motivations réelles. La loi vise la recherche de l'intérêt de la famille⁹²⁶, qui comprend notamment l'intérêt du conjoint. Il est possible d'apporter des biens autres que ceux qui sont donnés. Toutefois cet argument, considéré seul, ne suffit pas. Il ne permet pas de justifier que l'apport ne soit pas limité aux seuls biens non transmis.

– Quel est le risque en vertu du « mini-abus de droit » ? – Ce dispositif permet à l'administration fiscale d'écarter les actes dont le motif principal est d'éluder l'impôt ou d'atténuer la charge fiscale que le contribuable aurait normalement dû supporter⁹²⁷. Ce texte repose sur deux éléments :

un élément objectif : l'application littérale d'un texte ou d'une décision à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ;
un élément subjectif : la volonté principale du contribuable de réduire sa charge fiscale.

Le mini-abus de droit se caractérise par un objectif principalement fiscal. Les interrogations sont nombreuses. Comment apprécier si une motivation personnelle est prépondérante par rapport à l'avantage fiscal obtenu ? L'administration fiscale se méfie de la mise en commun suivie à très court terme d'une donation.

– Existe-t-il une jurisprudence à ce sujet ? – À notre connaissance, aucune décision judiciaire ni aucun avis consultatif du Comité consultatif pour la répression des abus de droit n'a tranché cette question. Tout au plus est-il possible de relever une décision visant deux donations successives. Le comité a relevé que le deuxième donataire initial n'avait pas d'intérêt à être propriétaire pendant un instant de raison⁹²⁸. L'analyse du contexte reste déterminante.

– Quels conseils pratiques appliquer ? – L'apport doit viser à garantir et protéger les droits du conjoint survivant. Il faut espacer dans le temps l'apport et la donation. Une donation avec réserve d'usufruit semble constituer un argument fort : les revenus entrant alors dans la société d'acquêts ou la communauté.

Conseil

Aménagement de régime matrimonial et transmission

Arguments qui sécurisent	Arguments qui fragilisent
L'apport de plusieurs biens (1) et proportionnalité entre les biens	Délai court entre l'aménagement et une donation
Délai entre les opérations : plus c'est long, plus ça sécurise	Mise en commun du seul bien donné ou avec des proportions déséquilibrées
Donation avec réserve d'usufruit : les fruits sont communs du vivant	Donation en pleine propriété du bien apporté
Attribution de droits de vote au conjoint
Rééquilibrer les pouvoirs sur les actifs
Neutraliser les récompenses
(1) Cela ne justifie pas pour autant de ne pas avoir limité l'apport.

– Quels conseils appliquer lors de l'apport de titres et quelles conséquences sur l'engagement Dutreil ? – L'apport de titres ne modifie pas la qualité d'associé des époux. Seule la valeur des titres devient commune. Après une donation bénéficiant du dispositif Dutreil, un époux peut modifier son régime matrimonial. Si cette modification rend communs des titres initialement propres, elle ne remet pas en cause les engagements de conservation souscrits. L'exonération partielle prévue à l'article 787 B du CGI reste applicable. L'engagement individuel se poursuit sans interruption. Le couple doit simplement conserver les titres jusqu'au terme de l'engagement initial. Cette tolérance s'applique pendant la phase d'engagement individuel. Cette solution résulte d'un rescrit⁹²⁹. L'administration a précisé que cette solution trouve également à s'appliquer, dès la transmission, durant la poursuite de l'engagement collectif de conservation⁹³⁰. Qu'en est-il de l'aménagement pendant la période d'engagement collectif avant la donation ? Selon une position orale de la Direction de la législation fiscale⁹³¹, un tel principe doit également s'appliquer en cours d'engagement collectif avant la transmission.

Donner avant d'apporter ou apporter avant de donner

– Pourquoi vouloir apporter avant de donner ? – L'apport avant donation sert à organiser une transmission patrimoniale dans un cadre structuré. Il consiste à apporter un bien à une société, puis à donner les titres de la société. Plusieurs situations sont envisageables :

l'apport de la pleine propriété puis donation de la nue-propriété ;
l'apport de la pleine propriété puis donation de la pleine propriété ;
l'apport de la nue-propriété d'un bien suivi de la donation de la pleine propriété ;
l'apport de la nue-propriété puis donation de la nue-propriété.

Ces schémas s'appliquent aux immeubles et aux titres de sociétés. Lorsqu'ils s'appliquent aux immeubles, ils évitent l'indivision et sécurisent la gouvernance du bien transmis. Pour les titres sociaux, en l'absence de testament, ils se retrouvent en indivision avec tous les inconvénients en résultant au regard de la règle de l'unanimité. La mise en société permet d'anticiper ce blocage.

– Pourquoi apporter une nue-propriété puis donner ? – L'apport de la nue-propriété d'un actif à une société, suivi de la donation de la pleine propriété des titres, présente des intérêts juridiques et fiscaux. L'apport d'une nue-propriété à une société présente un intérêt dans le calcul de la détermination de la valeur. Il permet une approche fondée sur la valeur réelle, et non sur le barème de l'article 669 du CGI. Cet article attribue parfois une valeur trop élevée à la nue-propriété.

– Quel est le risque de fictivité en cas d'apport en nue-propriété à une SCI ? – L'administration fiscale peut requalifier une SCI en société fictive. Ce risque existe lorsque l'apporteur transmet la nue-propriété d'un bien à une SCI, puis donne les parts sociales. Le risque s'accentue si la société ne présente pas une activité réelle ou ne dispose pas de ressources suffisantes. L'absence d'activité effective, l'absence de revenus propres ou la présence d'un objectif uniquement fiscal peuvent justifier la requalification. L'administration regarde si la SCI dispose d'une autonomie financière. Elle contrôle aussi si l'objet social est cohérent avec l'opération réalisée. La jurisprudence fournit deux exemples marquants. Dans l'affaire Wurstemberger ⁹³², la Cour de cassation sanctionne une SCI créée par apport en nue-propriété de titres publics, sans activité réelle. Dans l'affaire Saunier-Streck ⁹³³, la donation rapide des parts sociales et l'absence d'autonomie financière conduisent à la même sanction.

Conseil

Conseils pour éviter la fictivité de la société

Le notaire doit proposer plusieurs précautions. Il vérifie la cohérence de l'objet social⁹³⁴. Il conseille d'inclure des biens générateurs des revenus (frugifères) ou d'apporter en pleine propriété. Il recommande un apport en numéraire suffisant. Il suggère aussi de démontrer une activité, même symbolique, de la société.

– Est-il possible d'apporter une nue-propriété puis de donner la nue-propriété de la société ? – La technique est connue sous le nom de double démembrement. Elle consiste à apporter la nue-propriété d'un bien à une société, puis à donner la nue-propriété des parts sociales reçues en échange. Le droit ne l'interdit pas. Toutefois, ce montage soulève des risques fiscaux majeurs. L'administration fiscale peut invoquer l'abus de droit si elle considère que le but principal de l'opération est fiscal. La jurisprudence valide certains montages lorsque la société présente une activité réelle, une autonomie financière et un objet social cohérent. Elle accepte aussi l'opération si elle répond à un objectif patrimonial précis, comme la simplification de la gestion ou la protection contre l'indivision⁹³⁵. Le notaire doit rester extrêmement vigilant. Il s'assure que la société détient des biens en pleine propriété ou des actifs frugifères. Il évite la double rétention d'usufruit. Il explique les raisons civiles du schéma dans l'acte. En l'absence de telles justifications, ce mécanisme reste fortement déconseillé.

– Est-il possible de combiner « l'apport donation » suivi d'une vente du bien ? – La réponse est positive avec de nombreuses précautions également. Soit une personne physique apportant ses titres à une holding à l'IS. La plus-value peut bénéficier du report de l'article 150-0 B ter du CGI⁹³⁶. La donation de la nue-propriété permet de purger pour la nue-propriété cette plus-value. Il faudra attendre l'extinction de l'usufruit pour que cette plus-value en report soit définitivement purgée. Quelles sont les conséquences de la revente de la filiale ? Le régime de l'article 150-0 B ter doit s'appliquer. Il s'agit potentiellement d'une cession de titres de participation, avec la distinction d'une vente avant ou après trois ans.

– Pourquoi donner avant d'apporter ? – La donation suivie de l'apport à une société sert également à organiser une transmission patrimoniale dans un cadre structuré. Elle permet parfois d'aboutir au même résultat. Les conséquences fiscales peuvent être différentes. Les motivations aussi. La donation suivie d'un apport peut avoir pour objectifs :

d'éviter une indivision entre plusieurs donataires ;
d'organiser les pouvoirs entre des usufruitiers et des nus-propriétaires via des statuts adaptés.

– La donation avant apport est-elle constitutive d'un abus de droit ? – Ce type d'opération est proche de la donation avant cession déjà étudiée et aujourd'hui validée par la jurisprudence dans la majorité des cas⁹³⁷. Une donation ne peut avoir de but exclusivement fiscal. Le risque repose sur la réappropriation pouvant souligner l'absence d'intention libérale de la part du donateur. Il est également rappelé que l'ensemble des clauses permettant de distinguer l'avoir du pouvoir sont parfaitement légitimes. Ainsi, ces opérations de donation avant apport ne devraient pas être qualifiées d'abusives au sens de l'article L. 64 du LPF⁹³⁸ s'il est justifié d'un intérêt sérieux et légitime et si le donateur ne se réapproprie pas le bien donné.

– Quels sont les critères pour choisir une voie plutôt qu'une autre ? – La question est délicate et impose au notaire de réaliser un arbitrage important entre de nombreux critères juridiques et fiscaux, dont certains sont ici précisés :

l'âge des donataires : présence de mineurs ou non ;
le nombre de donataires : la mise en société est plus légitime en présence de plusieurs donataires ;
la nature du bien apporté : immobilier ou mobilier ;
la nature du droit apporté : pleine propriété, usufruit ou nue-propriété ;
la nature du droit éventuellement conservé : le donateur conserve-t-il l'usufruit en tant que personne physique ?
évaluation du bien en cas d'apport en démembrement : usufruit légal ou économique ?
le régime fiscal de la société bénéficiaire de l'apport : IR ou IS ;
fiscalité de la plus-value lors de l'apport : imposition, report, sursis ;
une revente du bien à court, moyen ou long terme ;
…

– Est-il possible de combiner la « donation apport » suivie d'une vente du bien ? – La réponse est positive avec toutefois de nombreuses précautions. Par exemple, une personne physique décide de donner des titres en nue-propriété d'une société à l'IS à ses enfants. Les DMTG s'appliquent sur la valeur de la nue-propriété calculée selon l'article 669 du CGI. Le donataire peut ensuite apporter les titres à une holding à l'IS. L'apport de l'usufruit est susceptible de générer une plus-value pouvant bénéficier d'un report de plus-value sur la tête du nu-propriétaire. La holding est alors démembrée par l'effet de la subrogation réelle. La holding peut décider de céder la société fille objet de la donation initiale, avec application du régime de l'article 150-0 B ter du CGI.

Comment comparer les régimes d'apport puis donation et donation puis apport ?

Critères	Apport puis donation	Donation puis apport
Objectifs les plus courants	Transmettre indirectement un bien tout en gardant un contrôle adapté.	Inciter les donataires à une gestion en société du ou des actifs.
Valorisation en cas de démembrement	Utilisation de l'usufruit économique possible.	Utilisation du barème légal.
Démembrement	L'apport en nue-propriété suivi d'une donation en pleine propriété est possible. Attention à la fictivité de la société.	La donation de la nue-propriété suivie d'un apport est possible. Attention à la fictivité de la société.
Fiscalité de l'apport par une personne physique d'un immeuble	Plus-value imposable. Plus-value exonérée (résidence principale) ou réduite (abattement avec le temps).	La plus-value est nulle : apport à la même valeur que la donation.
Fiscalité de l'apport par une personne physique de titres à l'IS	Plus-value imposable mais régime de report ou de sursis applicable. La donation purge la plus-value en report.	La plus-value est nulle : apport à la même valeur que la donation.
Transmission du bien	Donation des titres de la société qui a reçu l'apport.	Le bien est donné puis apporté à une société.
Gestion des actifs	Si apport en pleine propriété. La rédaction des statuts détermine les droits de chacun en cas de démembrement. Si apport en nue-propriété : une convention de démembrement s'impose pour définir les droits de chacun.	Si apport en pleine propriété. Subrogation réelle et rédaction des statuts qui déterminent les pouvoirs.