La donation avant réduction de capital

– Pourquoi vouloir sortir l'argent d'une société et comment le faire ? – Sortir l'argent d'une société permet de transférer des liquidités depuis la personne morale vers la sphère privée des associés. Plusieurs raisons peuvent motiver cette décision. L'associé souhaite se rémunérer, percevoir les fruits de son investissement, financer un projet personnel ou organiser son patrimoine. Il peut aussi vouloir anticiper une fiscalité devenant moins favorable. Comment sortir ces fonds ? Sont exclues les rémunérations (salaire, mandat…) rémunérant un travail ou une fonction. On écarte aussi le remboursement du compte courant d'associé constituant le paiement d'un prêt. Deux mécanismes restent possibles. La distribution de dividendes et la réduction de capital non motivée par les pertes (en ce compris le rachat par la société de ses propres titres). Cette opération de sortie de liquidités est souvent appelée cash-out. Chaque mécanisme répond à des objectifs différents et entraîne des conséquences fiscales et juridiques spécifiques.

– Qu'est-ce qu'une distribution de dividendes ? – La distribution de dividendes permet de répartir entre les associés le fruit produit par les titres détenus. Le prélèvement se fait sur les bénéfices de l'exercice ou sur des comptes de réserve. Elle nécessite une approbation des comptes de la société et des bénéfices distribuables disponibles, éventuellement augmentés par les réserves.

– Qu'est-ce qu'une réduction de capital ? – La réduction de capital consiste à diminuer le montant du capital social. Elle peut être obligatoire afin de protéger les créanciers⁸⁹⁷. Elle peut être volontaire, auquel cas elle devient opposable aux créanciers après la réalisation d'une publicité. Le capital social constitue le gage général des créanciers. L'opération ne doit pas menacer leurs intérêts. La réduction de capital s'accompagne ou non du remboursement des apports aux associés. Elle n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle⁸⁹⁸. La réduction et l'augmentation de capital social sont des outils de variation des capitaux propres. Ce sont les effets fiscaux de la réduction de capital non motivée par des pertes qui attirent particulièrement l'attention de l'administration fiscale. Elle entraîne une restitution de richesses aux associés.

– Pourquoi réduire le capital en l'absence de pertes ? – Un associé d'une société soumise à l'IS peut vouloir sortir des liquidités par une réduction de capital. Plusieurs motivations peuvent justifier ce choix. Il peut ne pas exister de bénéfice distribuable. La société peut détenir une trésorerie excessive, par exemple après la cession d'un actif. Les capitaux propres peuvent être trop élevés et donc inutiles. On peut vouloir exclure un associé ou réduire sa participation. Il y aura un effet relutif pour les associés non retrayants. Un capital trop important augmente le risque pour l'associé. Or le législateur a voulu limiter le risque de l'entrepreneur en favorisant les sociétés à risques limités. En réduisant le capital, l'associé limite son risque. Ce mécanisme présente aussi un avantage fiscal par rapport à la distribution de dividendes.

– Quelles différences fiscales entre une distribution de dividendes et une réduction de capital non motivée par des pertes ? – Le Conseil constitutionnel, sous l'impulsion de la doctrine, a censuré le régime hybride⁸⁹⁹ de l'ancien article 112, 6^o du CGI⁹⁰⁰. Le législateur a décidé de soumettre la réduction de capital au régime des plus-values⁹⁰¹ à compter du 1^er janvier 2015. Ce choix apporte de la clarté. Il permet un arbitrage⁹⁰² : choisir entre dividendes et réduction de capital. Cet avantage fiscal attire l'attention de l'administration fiscale qui y voit un abus. Elle en déduit une intention négative du législateur à la lecture des travaux parlementaires. Il aurait voulu uniquement unifier le régime de taxation des rachats de titres. Il n'aurait pas souhaité offrir une option pour appréhender les réserves. L'administration fiscale reconnaît deux situations justifiant une réduction de capital : d'une part, lorsque celle-ci entraîne une modification de la répartition du capital social, et, d'autre part, lorsque la distribution de dividendes s'avère impossible. Elle considère les autres situations comme abusives. Pourtant, un contribuable peut choisir la voie la moins taxée⁹⁰³. Ce principe général de liberté est reconnu par le juge administratif⁹⁰⁴ et par la Cour de justice de l'Union européenne⁹⁰⁵. L'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789⁹⁰⁶ consacre cette liberté. Sur le plan fiscal, le dividende est imposé sur 100 % du montant perçu. Pour la réduction de capital, on impose la différence entre le montant reçu et le prix de revient des titres. Si le prix de revient est nul, les deux régimes sont équivalents. Dans les autres cas, la réduction de capital est fiscalement plus avantageuse.

– Existe-t-il un risque fiscal ? – Oui, le risque fiscal existe. L'administration fiscale a multiplié les redressements en invoquant l'abus de droit. Elle vise principalement les cas de fraude à la loi⁹⁰⁷. Le Comité de l'abus de droit fiscal rend souvent des décisions favorables au contribuable, sauf cas de montage artificiel. Mais l'administration ne suit pas ces avis. Quelques juridictions de première instance ont rendu des décisions à ce sujet⁹⁰⁸. La jurisprudence semble offrir la possibilité à l'administration fiscale de s'affranchir d'une procédure de répression de l'abus de droit fiscal. La cour administrative d'appel de Bordeaux a rendu un arrêt important le 16 avril 2024⁹⁰⁹. Elle juge que « l'unique objectif de ce rachat était la réduction de son capital social (…). Elle s'est traduite par une répartition, au profit de ses associés, de sommes qui, eu égard à la finalité de l'opération, répond au régime fiscal prévu au 1^o) de l'article 112 (…) ». Selon elle, l'opération entraîne une répartition assimilable à une distribution, imposée à l'article 112, 1^o du CGI, et donc une taxation comme les revenus de capitaux mobiliers. Elle retient la finalité de l'opération pour justifier la taxation. Cette solution écarte la procédure de répression de l'abus de droit. Elle déplace le débat juridique. Cette décision semble critiquable, ce que confirme la doctrine⁹¹⁰ sur la base du principe selon lequel une règle spéciale déroge à une règle générale. L'article 112, 6^o du CGI ne prévoit pas d'exception. Les travaux préparatoires confirment cette lecture. Il convient d'attendre la décision du Conseil d'État pour sécuriser à l'avenir les opérations de réduction de capital.

– Faut-il s'interdire de régulariser des réductions de capital ? – Non, il ne faut pas s'interdire de régulariser une réduction de capital. Le risque fiscal est réel, mais il ne doit pas bloquer les opérations utiles. Il faut distinguer les situations en privilégiant une approche rationnelle et pragmatique. Parfois, la société ne peut pas distribuer, la réduction de capital devient alors le seul moyen de sortir des liquidités. Dans ce cas, l'abus de droit n'existe pas. D'autres hypothèses justifient aussi l'opération. La société peut disposer d'une trésorerie excessive, de réserves importantes, ou avoir cédé un actif augmentant les capitaux propres. L'associé peut aussi souhaiter réduire son exposition au risque. La réduction du capital le permet. La publicité imposée par la loi rappelle le caractère sérieux de l'opération. Dans une société pluripersonnelle, la modification de la géographie du capital social est un argument fort. Cependant, il convient de rester prudent. Le Comité de l'abus de droit fiscal⁹¹¹ alerte sur des situations à venir : la récurrence des réductions de capital et les opérations suivies d'une augmentation. Ces pratiques sont à proscrire.

– Quelle est la fiscalité de l'enregistrement de la réduction de capital ? – La fiscalité varie selon le type de société. La réduction du capital social d'une société unipersonnelle s'enregistre au droit fixe des actes innommés de 125 €⁹¹². L'article 814 C du CGI⁹¹³ prévoit un enregistrement gratuit de la réduction de capital social pour les sociétés pluripersonnelles. Il convient de rappeler ici que le droit de partage⁹¹⁴ ne s'applique pas. Il existe deux exceptions à cette gratuité :

– Pourquoi donner avant une réduction de capital ? – La donation avant réduction de capital s'inspire de la donation avant cession. L'associé donne ses titres à un tiers (souvent un descendant) avant la réduction de capital. Ensuite, la société réduit son capital social. Le remboursement intervient au profit du donataire. Celui-ci supporte l'imposition sur le remboursement. La base imposable est alors la valeur retenue pour la donation. Cette méthode permet d'éviter une double imposition :

La technique combine deux stratégies : la donation avant cession et la réduction de capital. Mieux vaut donner puis céder que l'inverse, et mieux vaut réduire que distribuer. Les précautions liées à la donation avant cession s'appliquent ici. Il faut s'y référer avec attention.

– Quelles conditions pour sécuriser l'opération ? – Deux conditions sont essentielles :