Les donations préalables à la réalisation d'un actif

Rapport du 122e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2026

– Pourquoi donner avant un événement structurant ? – Donner avant un moment stratégique est une pratique courante en matière de transmission. Deux mécanismes retiennent particulièrement l'attention des praticiens comme de l'administration fiscale : la donation suivie d'une cession souvent appelée « donation-cession »⁸⁸¹ (Sous-section I) et la donation suivie d'une réduction de capital (Sous-section II). Chaque mécanisme répond à une logique distincte. Leur mise en œuvre exige une grande rigueur. Elle soulève de nombreuses questions, tant sur le plan civil que fiscal.

La donation avant cession

– Pourquoi faut-il donner avant de vendre ? – La technique est connue. Il est préférable de donner avant de vendre plutôt que vendre puis donner, l'impôt de donation se substituant à l'impôt de plus-value. On dit que la donation purge la plus-value. Donner avant de vendre permet d'éviter une double imposition. Ce mécanisme est souvent présenté à tort de manière exclusive comme un levier d'optimisation fiscale visant à purger une plus-value latente. En effet, la cession par le donataire, intervenant après la donation, entraîne une imposition sur une base égale à la valeur retenue pour la donation et non la valeur historique d'acquisition du donateur. Cela permet d'éviter une double imposition constituée par le paiement d'un impôt sur la plus-value suivi de droits de donation sur le produit net de cession. L'objectif civil incontestable est d'organiser la transmission.

– En quoi consiste la différence entre donation de titres sociaux et donation d'immeubles ? – Le notaire adapte son conseil selon le bien transmis. La fiscalité des titres sociaux diffère de celle des immeubles. Lorsque la donation porte sur des titres en pleine propriété, le donataire est imposé sur la plus-value entre le prix de cession et la valeur de la donation. L'économie d'impôt correspond à la plus-value latente évitée. Lorsque la donation porte sur la nue-propriété des titres, la situation est plus complexe. Le traitement dépend de la destination du prix de vente.

Si le prix est remployé dans un bien également démembré, c'est le nu-propriétaire qui est imposé. Cette solution crée un déséquilibre : le nu-propriétaire est redevable de l'impôt, alors qu'il ne perçoit pas les fonds. Il est nécessaire de prévoir un prêt par le donateur au donataire. Il est possible de prévoir une donation en numéraire. Il est également envisageable de prévoir une donation en partie en pleine propriété à hauteur du montant des impôts à payer.
Si l'usufruitier conserve le prix de vente en quasi-usufruit, il supporte seul l'imposition.

La donation d'immeubles suit une logique différente. La destination du prix de vente n'influence pas le redevable fiscal. Le prix de revient dépend du droit réel du cédant. Si le cédant était plein propriétaire de l'immeuble, on retient la valeur de l'usufruit aujourd'hui. Sinon, on retient la valeur de l'usufruit au jour de la donation.

– Quelle est la validité de la donation avant cession ? – Le Conseil constitutionnel⁸⁸² s'est déjà prononcé sur le sujet et valide le principe. Le législateur avait pourtant tenté d'encadrer⁸⁸³ ce mécanisme en faisant peser sur le donataire des titres la taxation de la plus-value en cas de revente dans les dix-huit mois de la donation. Cette loi a été jugée contraire au principe d'égalité devant l'impôt. Le donataire devait supporter une fiscalité sans lien avec sa situation mais liée à l'enrichissement supposé du donateur. Il a été décidé que la durée entre la donation et la cession était à elle seule insuffisante pour présumer de manière irréfragable que la succession de ces opérations répondait à une motivation exclusivement fiscale. Toutefois, la donation avant cession soulève deux questions essentielles. D'abord la temporalité qui peut nourrir le soupçon d'un montage artificiel. Ensuite, il faut éviter toute réappropriation du prix par le donateur.

– Quelle temporalité faut-il respecter pour une donation avant cession ? – La temporalité pose deux questions : la chronologie des opérations et le délai entre elles. Le principe est connu et ne souffre guère de discussion. La donation doit précéder la cession. Le donataire doit être propriétaire de l'actif avant qu'il ne soit vendu. Le fait générateur de l'impôt est constitué par le transfert de propriété, qui dépend de la nature du bien et obéit au principe du solo consensu ⁸⁸⁴. La cession d'un actif est souvent précédée d'un avant-contrat. Cet avant-contrat peut contenir des conditions suspensives. La promesse de vente vaut vente⁸⁸⁵. Il faut distinguer en fonction de l'objet.

Si la vente concerne un bien immobilier, le transfert de propriété est souvent prévu à la signature de l'acte authentique.
Si la vente concerne des parts sociales, la vente est parfaite dès la réalisation de la dernière condition suspensive sauf clause contraire. En cas de cession d'actions, c'est l'inscription au compte de l'acquéreur sur le registre des actions⁸⁸⁶ qui entraîne le transfert de propriété. Un tableau peut synthétiser ces différentes situations.

La chronologie des opérations

Nature de l'opération en question	Avant l'avant-contrat	Entre l'avant-contrat et la réalisation de la dernière condition suspensive	Entre la levée des conditions suspensives et le transfert de propriété
Vente d'un bien immobilier	OUI	OUI	OUI car le transfert de propriété = l'acte authentique.
Cession de parts sociales	OUI	OUI	OUI si le transfert de propriété est prévu au jour de l'acte définitif et au paiement. Il faut bien lire l'avant-contrat.
Cession d'action	OUI	OUI	OUI. Le transfert de propriété a lieu au jour de la modification du registre des actionnaires.

Comme indiqué, une lecture attentive des contrats est indispensable.

– Quel délai faut-il respecter entre la donation et la cession ? – Il est désormais courant de conseiller un délai entre la donation et la cession. Cette précaution rassure. Pourtant la jurisprudence se montre plus souple. Elle juge que la rapidité de la revente est sans incidence sur la validité de la donation. On peut citer le célèbre arrêt Motte-Sauvaige ⁸⁸⁷. La réalité de la donation repose sur le transfert de propriété et non pas sur le délai avec la cession. La durée n'est donc pas un critère décisif en soi. Mais la prudence reste de mise et doit être encouragée. Même si la durée courte ne remet pas en cause la donation, elle teinte l'opération d'une suspicion. L'administration fiscale adopte une autre approche. Elle ne s'appuie pas sur un seul critère, mais sur un faisceau d'indices. Le délai entre la donation et la cession figure parmi ces indices, notamment au regard de l'article 774 bis du CGI⁸⁸⁸. Il y a ainsi une divergence entre la position de la jurisprudence passée et celle de l'administration fiscale au regard de cet article.

– Un délai court entre la donation et la vente peut-il être un abus de droit ? – En principe, non. Le Conseil d'État refuse de reconnaître l'existence d'un abus de droit pour fraude à la loi⁸⁸⁹ dans le cas d'une donation suivie d'une vente rapide. Qu'en est-il du mini-abus de droit prévu par l'article L. 64 A du LPF ? Là encore, la procédure exige également une fraude à la loi pour sa mise en œuvre. Or, l'intention libérale fonde la libéralité. Cette intention ne se présume pas. Elle s'exprime notamment par un acte. Il n'est pas possible de frauder le droit de donner. Tant que la donation est réelle et antérieure à la vente, le risque d'abus est limité.

– Dans quel cas peut-on considérer qu'il y a réappropriation par le donateur ? – La réappropriation contredit l'essence même de la donation. Comme le rappellent les adages : « donner et retenir ne vaut » ou encore « donner c'est donner, reprendre c'est voler ». C'est la donation simulée dans le but d'éviter la taxation des plus-values qui est sujette à abus de droit. La réappropriation directe est par principe prohibée. Cependant, certaines situations restent admises. Le donateur peut se prévaloir d'un prêt authentique ou sous seing privé enregistré consenti par le donataire à son profit⁸⁹⁰. Le prêt doit être réel, justifié et traçable. Des cas plus subtils peuvent poser question, notamment lorsque le donateur impose des charges au donataire. Il est permis de s'interroger sur une éventuelle réappropriation indirecte : un mandat de gestion donné au donateur ? Un engagement du donataire d'apporter à une société ? Un quasi-usufruit sur le prix de cession ? Ces mécanismes ne constituent pas automatiquement une réappropriation, mais ils appellent à la vigilance. La frontière entre stratégie patrimoniale et abus reste fine.

– Peut-on prévoir un mandat de gestion au profit du donateur ? – Oui, il est possible de prévoir un mandat dans l'acte de donation au profit du donateur de gérer les fonds. Ce mandat permet au donateur de gérer les fonds issus de la vente du bien donné. Il peut choisir le support de réinvestissement. On peut citer une décision du Comité de l'abus de droit fiscal où les donataires s'étaient pourtant engagés à signer les statuts de toute société civile d'investissement créée par la donatrice⁸⁹¹.

– Un apport des fonds issus du prix de vente à une société civile par le donataire est-il envisageable ? – Oui, le donataire peut effectuer un apport à une société civile. Toutefois, cette opération nécessite une vigilance particulière sur la rédaction des statuts et la répartition des pouvoirs. Le Comité de l'abus de droit fiscal a approuvé l'administration fiscale d'avoir mis en œuvre la procédure d'abus de droit à propos d'une obligation dans la donation à apporter à une société civile qui devenait le support au remploi des fonds de la cession des titres et dont le donateur était seul gérant⁸⁹². À l'inverse, le comité a admis la validité d'un remploi volontaire dans une société civile⁸⁹³, même si le donateur disposait de tous les pouvoirs de gestion. Ce qui semble compter, c'est la liberté de décision laissée au donataire.

– Peut-on prévoir un quasi-usufruit dans la donation ? – Oui, la jurisprudence⁸⁹⁴ confirme la possibilité de prévoir un quasi-usufruit sur le prix de vente. Le donateur peut ainsi conserver l'usage des fonds, tandis que le donataire en détient la nue-propriété. Mais ce mécanisme soulève de nouvelles questions depuis l'introduction de l'article 774 bis du CGI. Le délai entre la donation démembrée et la cession devient un critère déterminant. Plus le délai est long, plus la dette de restitution paraît justifiée. Ce sera un critère important pour une non-déductibilité lors de la succession⁸⁹⁵ : « plus la durée entre le démembrement et la cession est longue ; moins la dette susceptible de restitution sur la somme d'argent résultant de cette liquidation est susceptible d'être regardée comme poursuivant un but principalement fiscal »⁸⁹⁶.

La donation avant réduction de capital

– Pourquoi vouloir sortir l'argent d'une société et comment le faire ? – Sortir l'argent d'une société permet de transférer des liquidités depuis la personne morale vers la sphère privée des associés. Plusieurs raisons peuvent motiver cette décision. L'associé souhaite se rémunérer, percevoir les fruits de son investissement, financer un projet personnel ou organiser son patrimoine. Il peut aussi vouloir anticiper une fiscalité devenant moins favorable. Comment sortir ces fonds ? Sont exclues les rémunérations (salaire, mandat…) rémunérant un travail ou une fonction. On écarte aussi le remboursement du compte courant d'associé constituant le paiement d'un prêt. Deux mécanismes restent possibles. La distribution de dividendes et la réduction de capital non motivée par les pertes (en ce compris le rachat par la société de ses propres titres). Cette opération de sortie de liquidités est souvent appelée cash-out. Chaque mécanisme répond à des objectifs différents et entraîne des conséquences fiscales et juridiques spécifiques.

– Qu'est-ce qu'une distribution de dividendes ? – La distribution de dividendes permet de répartir entre les associés le fruit produit par les titres détenus. Le prélèvement se fait sur les bénéfices de l'exercice ou sur des comptes de réserve. Elle nécessite une approbation des comptes de la société et des bénéfices distribuables disponibles, éventuellement augmentés par les réserves.

– Qu'est-ce qu'une réduction de capital ? – La réduction de capital consiste à diminuer le montant du capital social. Elle peut être obligatoire afin de protéger les créanciers⁸⁹⁷. Elle peut être volontaire, auquel cas elle devient opposable aux créanciers après la réalisation d'une publicité. Le capital social constitue le gage général des créanciers. L'opération ne doit pas menacer leurs intérêts. La réduction de capital s'accompagne ou non du remboursement des apports aux associés. Elle n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle⁸⁹⁸. La réduction et l'augmentation de capital social sont des outils de variation des capitaux propres. Ce sont les effets fiscaux de la réduction de capital non motivée par des pertes qui attirent particulièrement l'attention de l'administration fiscale. Elle entraîne une restitution de richesses aux associés.

– Pourquoi réduire le capital en l'absence de pertes ? – Un associé d'une société soumise à l'IS peut vouloir sortir des liquidités par une réduction de capital. Plusieurs motivations peuvent justifier ce choix. Il peut ne pas exister de bénéfice distribuable. La société peut détenir une trésorerie excessive, par exemple après la cession d'un actif. Les capitaux propres peuvent être trop élevés et donc inutiles. On peut vouloir exclure un associé ou réduire sa participation. Il y aura un effet relutif pour les associés non retrayants. Un capital trop important augmente le risque pour l'associé. Or le législateur a voulu limiter le risque de l'entrepreneur en favorisant les sociétés à risques limités. En réduisant le capital, l'associé limite son risque. Ce mécanisme présente aussi un avantage fiscal par rapport à la distribution de dividendes.

– Quelles différences fiscales entre une distribution de dividendes et une réduction de capital non motivée par des pertes ? – Le Conseil constitutionnel, sous l'impulsion de la doctrine, a censuré le régime hybride⁸⁹⁹ de l'ancien article 112, 6^o du CGI⁹⁰⁰. Le législateur a décidé de soumettre la réduction de capital au régime des plus-values⁹⁰¹ à compter du 1^er janvier 2015. Ce choix apporte de la clarté. Il permet un arbitrage⁹⁰² : choisir entre dividendes et réduction de capital. Cet avantage fiscal attire l'attention de l'administration fiscale qui y voit un abus. Elle en déduit une intention négative du législateur à la lecture des travaux parlementaires. Il aurait voulu uniquement unifier le régime de taxation des rachats de titres. Il n'aurait pas souhaité offrir une option pour appréhender les réserves. L'administration fiscale reconnaît deux situations justifiant une réduction de capital : d'une part, lorsque celle-ci entraîne une modification de la répartition du capital social, et, d'autre part, lorsque la distribution de dividendes s'avère impossible. Elle considère les autres situations comme abusives. Pourtant, un contribuable peut choisir la voie la moins taxée⁹⁰³. Ce principe général de liberté est reconnu par le juge administratif⁹⁰⁴ et par la Cour de justice de l'Union européenne⁹⁰⁵. L'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789⁹⁰⁶ consacre cette liberté. Sur le plan fiscal, le dividende est imposé sur 100 % du montant perçu. Pour la réduction de capital, on impose la différence entre le montant reçu et le prix de revient des titres. Si le prix de revient est nul, les deux régimes sont équivalents. Dans les autres cas, la réduction de capital est fiscalement plus avantageuse.

Illustration de l'attrait fiscal du cash-out par réduction de capital versus distribution de dividendes

La SASU IMPÔT est détenue à 100 % par M. TRAVAIL.

Capital social : 100 000 € ; 100 000 titres de 1 €. La société a 300 000 € de réserve. On suppose une valeur vénale de 400 000 €, soit pour un titre de 4 €. M. TRAVAIL décide de distribuer 100 000 €. En application de la flat tax (30 %) : 30 000 € d'impôt.

Si maintenant il décide une réduction de capital de 100 000 € :

Il se fait acheter 25 000 actions. Plus-value brute : 100 000 – 25 000 = 75 000 €. Si application de la flat tax (30 %) : 22 500 €.

NB : il n'a pas été calculé l'option pour le barème progressif dans cet exemple.

– Existe-t-il un risque fiscal ? – Oui, le risque fiscal existe. L'administration fiscale a multiplié les redressements en invoquant l'abus de droit. Elle vise principalement les cas de fraude à la loi⁹⁰⁷. Le Comité de l'abus de droit fiscal rend souvent des décisions favorables au contribuable, sauf cas de montage artificiel. Mais l'administration ne suit pas ces avis. Quelques juridictions de première instance ont rendu des décisions à ce sujet⁹⁰⁸. La jurisprudence semble offrir la possibilité à l'administration fiscale de s'affranchir d'une procédure de répression de l'abus de droit fiscal. La cour administrative d'appel de Bordeaux a rendu un arrêt important le 16 avril 2024⁹⁰⁹. Elle juge que « l'unique objectif de ce rachat était la réduction de son capital social (…). Elle s'est traduite par une répartition, au profit de ses associés, de sommes qui, eu égard à la finalité de l'opération, répond au régime fiscal prévu au 1^o) de l'article 112 (…) ». Selon elle, l'opération entraîne une répartition assimilable à une distribution, imposée à l'article 112, 1^o du CGI, et donc une taxation comme les revenus de capitaux mobiliers. Elle retient la finalité de l'opération pour justifier la taxation. Cette solution écarte la procédure de répression de l'abus de droit. Elle déplace le débat juridique. Cette décision semble critiquable, ce que confirme la doctrine⁹¹⁰ sur la base du principe selon lequel une règle spéciale déroge à une règle générale. L'article 112, 6^o du CGI ne prévoit pas d'exception. Les travaux préparatoires confirment cette lecture. Il convient d'attendre la décision du Conseil d'État pour sécuriser à l'avenir les opérations de réduction de capital.

– Faut-il s'interdire de régulariser des réductions de capital ? – Non, il ne faut pas s'interdire de régulariser une réduction de capital. Le risque fiscal est réel, mais il ne doit pas bloquer les opérations utiles. Il faut distinguer les situations en privilégiant une approche rationnelle et pragmatique. Parfois, la société ne peut pas distribuer, la réduction de capital devient alors le seul moyen de sortir des liquidités. Dans ce cas, l'abus de droit n'existe pas. D'autres hypothèses justifient aussi l'opération. La société peut disposer d'une trésorerie excessive, de réserves importantes, ou avoir cédé un actif augmentant les capitaux propres. L'associé peut aussi souhaiter réduire son exposition au risque. La réduction du capital le permet. La publicité imposée par la loi rappelle le caractère sérieux de l'opération. Dans une société pluripersonnelle, la modification de la géographie du capital social est un argument fort. Cependant, il convient de rester prudent. Le Comité de l'abus de droit fiscal⁹¹¹ alerte sur des situations à venir : la récurrence des réductions de capital et les opérations suivies d'une augmentation. Ces pratiques sont à proscrire.

Éléments d'appréciation d'une réduction de capital

Arguments qui confortent la validité fiscale de l'opération	Arguments qui fragilisent la validité fiscale de l'opération
Cession d'un actif qui entraîne un excès de capitaux propres	Récurrence des opérations
Trésorerie excessive	Réduction préalable à une augmentation de capital
Absence de résultat distribuable	Dissolution rapide de la société à la suite
Réserves significatives non nécessaires après des opérations de restructuration	Incorporation au capital préalable à réduction de capital
Transmission à un enfant repreneur	Laisser l'argent en compte courant d'associé
Modification de la géographie du capital social

– Quelle est la fiscalité de l'enregistrement de la réduction de capital ? – La fiscalité varie selon le type de société. La réduction du capital social d'une société unipersonnelle s'enregistre au droit fixe des actes innommés de 125 €⁹¹². L'article 814 C du CGI⁹¹³ prévoit un enregistrement gratuit de la réduction de capital social pour les sociétés pluripersonnelles. Il convient de rappeler ici que le droit de partage⁹¹⁴ ne s'applique pas. Il existe deux exceptions à cette gratuité :

lors de la constatation de deux actes, l'opération de rachat par la société de ses propres titres, suivie d'une réduction de capital. Dans ce cas, l'administration distingue les deux actes ;
la seconde exception vise la théorie de la mutation conditionnelle des apports, entraînant l'application des droits de mutation à titre onéreux dans les conditions de droit commun. L'acte de réduction de capital n'est plus soumis à l'enregistrement obligatoire, sauf en cas d'acte authentique. En cas d'attribution aux associés d'un bien ou droit immobilier, l'acte est soumis à la formalité fusionnée au service de la publicité foncière du lieu de situation de l'immeuble dans le mois de sa date⁹¹⁵.

– Pourquoi donner avant une réduction de capital ? – La donation avant réduction de capital s'inspire de la donation avant cession. L'associé donne ses titres à un tiers (souvent un descendant) avant la réduction de capital. Ensuite, la société réduit son capital social. Le remboursement intervient au profit du donataire. Celui-ci supporte l'imposition sur le remboursement. La base imposable est alors la valeur retenue pour la donation. Cette méthode permet d'éviter une double imposition :

sur le remboursement des apports ;
puis sur les droits de donation, calculés sur le produit net perçu.

La technique combine deux stratégies : la donation avant cession et la réduction de capital. Mieux vaut donner puis céder que l'inverse, et mieux vaut réduire que distribuer. Les précautions liées à la donation avant cession s'appliquent ici. Il faut s'y référer avec attention.

– Quelles conditions pour sécuriser l'opération ? – Deux conditions sont essentielles :

la chronologie : la donation doit intervenir avant que l'assemblée générale décide la réduction de capital et fixe le montant du remboursement. Dès le vote, l'administration considère que le droit au remboursement est acquis. Une donation postérieure porte alors sur une créance en numéraire, neutralisant l'effet fiscal recherché. À ce jour, aucune jurisprudence ne l'a expressément admis. Toutefois, l'arrêt Motte-Sauvaige ⁹¹⁶ offre une analogie intéressante ;
la réalité de la donation : le donateur ne doit pas récupérer les sommes, directement ou indirectement. Il faut écarter tout schéma qui dissimule un retour des fonds : prêts fictifs, quasi-usufruits artificiels ou mandats de gestion détournés.