La donation avant cession

– Pourquoi faut-il donner avant de vendre ? – La technique est connue. Il est préférable de donner avant de vendre plutôt que vendre puis donner, l'impôt de donation se substituant à l'impôt de plus-value. On dit que la donation purge la plus-value. Donner avant de vendre permet d'éviter une double imposition. Ce mécanisme est souvent présenté à tort de manière exclusive comme un levier d'optimisation fiscale visant à purger une plus-value latente. En effet, la cession par le donataire, intervenant après la donation, entraîne une imposition sur une base égale à la valeur retenue pour la donation et non la valeur historique d'acquisition du donateur. Cela permet d'éviter une double imposition constituée par le paiement d'un impôt sur la plus-value suivi de droits de donation sur le produit net de cession. L'objectif civil incontestable est d'organiser la transmission.

– En quoi consiste la différence entre donation de titres sociaux et donation d'immeubles ? – Le notaire adapte son conseil selon le bien transmis. La fiscalité des titres sociaux diffère de celle des immeubles. Lorsque la donation porte sur des titres en pleine propriété, le donataire est imposé sur la plus-value entre le prix de cession et la valeur de la donation. L'économie d'impôt correspond à la plus-value latente évitée. Lorsque la donation porte sur la nue-propriété des titres, la situation est plus complexe. Le traitement dépend de la destination du prix de vente.

La donation d'immeubles suit une logique différente. La destination du prix de vente n'influence pas le redevable fiscal. Le prix de revient dépend du droit réel du cédant. Si le cédant était plein propriétaire de l'immeuble, on retient la valeur de l'usufruit aujourd'hui. Sinon, on retient la valeur de l'usufruit au jour de la donation.

– Quelle est la validité de la donation avant cession ? – Le Conseil constitutionnel⁸⁸² s'est déjà prononcé sur le sujet et valide le principe. Le législateur avait pourtant tenté d'encadrer⁸⁸³ ce mécanisme en faisant peser sur le donataire des titres la taxation de la plus-value en cas de revente dans les dix-huit mois de la donation. Cette loi a été jugée contraire au principe d'égalité devant l'impôt. Le donataire devait supporter une fiscalité sans lien avec sa situation mais liée à l'enrichissement supposé du donateur. Il a été décidé que la durée entre la donation et la cession était à elle seule insuffisante pour présumer de manière irréfragable que la succession de ces opérations répondait à une motivation exclusivement fiscale. Toutefois, la donation avant cession soulève deux questions essentielles. D'abord la temporalité qui peut nourrir le soupçon d'un montage artificiel. Ensuite, il faut éviter toute réappropriation du prix par le donateur.

– Quelle temporalité faut-il respecter pour une donation avant cession ? – La temporalité pose deux questions : la chronologie des opérations et le délai entre elles. Le principe est connu et ne souffre guère de discussion. La donation doit précéder la cession. Le donataire doit être propriétaire de l'actif avant qu'il ne soit vendu. Le fait générateur de l'impôt est constitué par le transfert de propriété, qui dépend de la nature du bien et obéit au principe du solo consensu ⁸⁸⁴. La cession d'un actif est souvent précédée d'un avant-contrat. Cet avant-contrat peut contenir des conditions suspensives. La promesse de vente vaut vente⁸⁸⁵. Il faut distinguer en fonction de l'objet.

– Quel délai faut-il respecter entre la donation et la cession ? – Il est désormais courant de conseiller un délai entre la donation et la cession. Cette précaution rassure. Pourtant la jurisprudence se montre plus souple. Elle juge que la rapidité de la revente est sans incidence sur la validité de la donation. On peut citer le célèbre arrêt Motte-Sauvaige ⁸⁸⁷. La réalité de la donation repose sur le transfert de propriété et non pas sur le délai avec la cession. La durée n'est donc pas un critère décisif en soi. Mais la prudence reste de mise et doit être encouragée. Même si la durée courte ne remet pas en cause la donation, elle teinte l'opération d'une suspicion. L'administration fiscale adopte une autre approche. Elle ne s'appuie pas sur un seul critère, mais sur un faisceau d'indices. Le délai entre la donation et la cession figure parmi ces indices, notamment au regard de l'article 774 bis du CGI⁸⁸⁸. Il y a ainsi une divergence entre la position de la jurisprudence passée et celle de l'administration fiscale au regard de cet article.

– Un délai court entre la donation et la vente peut-il être un abus de droit ? – En principe, non. Le Conseil d'État refuse de reconnaître l'existence d'un abus de droit pour fraude à la loi⁸⁸⁹ dans le cas d'une donation suivie d'une vente rapide. Qu'en est-il du mini-abus de droit prévu par l'article L. 64 A du LPF ? Là encore, la procédure exige également une fraude à la loi pour sa mise en œuvre. Or, l'intention libérale fonde la libéralité. Cette intention ne se présume pas. Elle s'exprime notamment par un acte. Il n'est pas possible de frauder le droit de donner. Tant que la donation est réelle et antérieure à la vente, le risque d'abus est limité.

– Dans quel cas peut-on considérer qu'il y a réappropriation par le donateur ? – La réappropriation contredit l'essence même de la donation. Comme le rappellent les adages : « donner et retenir ne vaut » ou encore « donner c'est donner, reprendre c'est voler ». C'est la donation simulée dans le but d'éviter la taxation des plus-values qui est sujette à abus de droit. La réappropriation directe est par principe prohibée. Cependant, certaines situations restent admises. Le donateur peut se prévaloir d'un prêt authentique ou sous seing privé enregistré consenti par le donataire à son profit⁸⁹⁰. Le prêt doit être réel, justifié et traçable. Des cas plus subtils peuvent poser question, notamment lorsque le donateur impose des charges au donataire. Il est permis de s'interroger sur une éventuelle réappropriation indirecte : un mandat de gestion donné au donateur ? Un engagement du donataire d'apporter à une société ? Un quasi-usufruit sur le prix de cession ? Ces mécanismes ne constituent pas automatiquement une réappropriation, mais ils appellent à la vigilance. La frontière entre stratégie patrimoniale et abus reste fine.

– Peut-on prévoir un mandat de gestion au profit du donateur ? – Oui, il est possible de prévoir un mandat dans l'acte de donation au profit du donateur de gérer les fonds. Ce mandat permet au donateur de gérer les fonds issus de la vente du bien donné. Il peut choisir le support de réinvestissement. On peut citer une décision du Comité de l'abus de droit fiscal où les donataires s'étaient pourtant engagés à signer les statuts de toute société civile d'investissement créée par la donatrice⁸⁹¹.

– Un apport des fonds issus du prix de vente à une société civile par le donataire est-il envisageable ? – Oui, le donataire peut effectuer un apport à une société civile. Toutefois, cette opération nécessite une vigilance particulière sur la rédaction des statuts et la répartition des pouvoirs. Le Comité de l'abus de droit fiscal a approuvé l'administration fiscale d'avoir mis en œuvre la procédure d'abus de droit à propos d'une obligation dans la donation à apporter à une société civile qui devenait le support au remploi des fonds de la cession des titres et dont le donateur était seul gérant⁸⁹². À l'inverse, le comité a admis la validité d'un remploi volontaire dans une société civile⁸⁹³, même si le donateur disposait de tous les pouvoirs de gestion. Ce qui semble compter, c'est la liberté de décision laissée au donataire.

– Peut-on prévoir un quasi-usufruit dans la donation ? – Oui, la jurisprudence⁸⁹⁴ confirme la possibilité de prévoir un quasi-usufruit sur le prix de vente. Le donateur peut ainsi conserver l'usage des fonds, tandis que le donataire en détient la nue-propriété. Mais ce mécanisme soulève de nouvelles questions depuis l'introduction de l'article 774 bis du CGI. Le délai entre la donation démembrée et la cession devient un critère déterminant. Plus le délai est long, plus la dette de restitution paraît justifiée. Ce sera un critère important pour une non-déductibilité lors de la succession⁸⁹⁵ : « plus la durée entre le démembrement et la cession est longue ; moins la dette susceptible de restitution sur la somme d'argent résultant de cette liquidation est susceptible d'être regardée comme poursuivant un but principalement fiscal »⁸⁹⁶.