Les manifestations de la contractualisation

– Spécificité du droit de la famille. – À la frontière du statut personnel et du droit patrimonial, le droit de la famille revêt une spécificité unique qui le lie intimement aux évolutions sociétales. Comme le soulignent certains auteurs, les trois données fondamentales de la famille sont « l'union des sexes, la procréation et l'éducation des enfants »¹²⁶. Le droit a-t-il un rôle à jouer dans un domaine qui tient à la nature et aux mœurs¹²⁷ ? La question traverse les siècles avec une acuité déconcertante¹²⁸.

– Ambivalence de la nature du droit de la famille. – Le droit de la famille est un droit particulier en ce qu'il est, tout à la fois, un droit personnel et un droit économique. Il est d'usage de considérer les questions de statut personnel comme des règles impératives et le droit économique comme lié au droit des contrats et par conséquent, à l'autonomie de la volonté. La spécificité du droit patrimonial de la famille le rend donc soumis simultanément à l'ordre public et à la volonté contractuelle¹²⁹. La liberté de définir son régime matrimonial, d'en changer, de nouer un lien de filiation, de divorcer, de se séparer, de tester, de préparer sa succession, de changer d'avis, d'accepter, de renoncer à une succession tendent de plus en plus à devenir une liberté de contracter.

– Plan. – Si la première section est consacrée aux illustrations de la contractualisation en droit de la famille (Section I), la seconde abordera le mouvement de déjudiciarisation (Section II).