La contractualisation et l'enfant

– Notaire et filiation. – En dépit du fait que le notaire n'était pas, historiquement, le professionnel du droit consulté pour répondre aux questions relatives à la filiation, son intervention a toujours revêtu une importance primordiale dans la pratique. En effet, le notaire constate l'existence de ce lien – peu importe le mode d'établissement de la filiation – comme un préalable à toute opération de transmission patrimoniale. Le législateur a confié, peu à peu, au notaire des missions extrapatrimoniales en matière d'établissement de la filiation. En effet, depuis la loi n^o 2019-222 du 23 mars 2019¹⁵², il est devenu le seul professionnel du droit compétent pour établir l'acte de possession d'état lorsque toutes les conditions à cet effet sont réunies. Si la possession d'état n'est pas par essence contractuelle, elle est néanmoins le signe d'une libéralisation du droit de la famille.

En matière de filiation, l'évolution des techniques médicales relatives à la procréation a favorisé indubitablement le mouvement de contractualisation. Dès les premières lois bioéthiques du 29 juillet 1994, l'établissement d'un lien de filiation entre l'enfant issu d'une AMP avec tiers donneur et ses parents repose, d'une certaine manière, sur un accord de volonté : celui des père et mère de recourir, d'une part, à un tiers donneur pour procréer et de s'interdire, d'autre part, de contester la filiation légalement établie en l'absence de toute vérité biologique. En ouvrant l'AMP aux couples de femmes, ce mouvement de contractualisation s'est amplifié. En effet, pour établir un lien de filiation entre l'enfant et la mère qui n'a pas accouché, le législateur a créé un mode d'établissement de la filiation sui generis. Aux termes d'une reconnaissance conjointe anticipée reçue par acte authentique, le couple de femmes s'engage, par contrat, à ce que la filiation soit établie entre l'enfant issu d'une AMP et la femme qui n'aura pas accouché. Néanmoins, peut-on réellement parler de « contractualisation » en matière de filiation ? En effet, si le notaire constate l'accord de volonté entre les parties, ces dernières n'ont rien à négocier au sein du contrat.

– L'indisponibilité de l'autorité parentale. – L'autorité parentale est gouvernée par le principe d'indisponibilité qui rend, par conséquent, la matière peu propice à la contractualisation. En effet, selon l'article 376 du Code civil, « aucune renonciation, aucune cession portant sur l'autorité parentale, ne peut avoir d'effet, si ce n'est en vertu d'un jugement dans les cas déterminés » par la loi. Dans le cadre d'un mouvement de contractualisation de la famille, les parents ont été autorisés à conclure des pactes ou conventions aux termes desquels ils « organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant »¹⁵³. Si de telles conventions sont généralement conclues en cas de séparation des parents – qu'ils aient été mariés, pacsés ou concubins –, elles peuvent l'être en dehors de toute séparation. Dans certaines configurations familiales, les parents peuvent vouloir sécuriser leurs droits à l'égard de l'enfant¹⁵⁴. Cette convention peut également prospérer auprès de parents qui ne sont pas en couple mais qui ont décidé d'avoir ensemble un enfant¹⁵⁵, voire auprès des familles dites « plurielles ». Cette « convention parentale constituera [alors] un acte de prévision des relations familiales »¹⁵⁶.