La contractualisation raisonnée

– Définition et étendue du champ d'étude. – La contractualisation est l'action de régler une difficulté par un contrat. Elle se définit comme « l'entrée dans le champ contractuel de données juridiques indisponibles » et plus précisément comme la « substitution d'un mode conventionnel de règlement fondé sur la concertation et la négociation à un mode unilatéral de décision procédant d'une autorité (administration, juge), la recherche consensuelle d'un accord entre les intéressés n'excluant pas, pour sa perfection, une phase finale de vérification »¹²⁴. Ce terme doit ainsi se définir en droit par opposition à l'action du juge qui tranche une difficulté en application de la loi. Ce mot revêt pourtant chez les praticiens du droit de la famille une réalité beaucoup plus large, presque dévoyée. Lorsque le notariat évoque la contractualisation du droit de la famille, il englobe tous les modes de règlement issus de l'autonomie de la volonté, par contrat, mais aussi par acte unilatéral. La « contractualisation » qui sera évoquée dans le présent titre s'étendra à toutes les expressions de volontés consensuelles comme unilatérales, recouvrant ainsi les actes relatifs à la filiation, le testament et les multiples options des ayants droit¹²⁵. Le terme de libéralisation, signe d'un besoin de s'affranchir des règles légales, serait donc plus approprié.

– Plan. – Les manifestations du mouvement de contractualisation en droit positif au cours des trente dernières années seront examinées (Chapitre I), avant d'en définir les contours et les limites (Chapitre II).