Les pactes statutaires et extrastatutaires
Les pactes statutaires et extrastatutaires
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
– L'environnement. – Le droit des sociétés, depuis une trentaine d'années, est marqué par une évolution dans laquelle une souplesse toujours plus grande est offerte aux acteurs qui y ont recours398. Malgré cela, les pactes extrastatutaires ont toujours leur place et sont même la norme dès lors que les associés ne sont plus exclusivement familiaux ou amicaux.
La raison en est simple : le pacte extrastatutaire offre la discrétion que le pacte statutaire ne permet pas. Si le second est public399 et opposable à la société et aux tiers, le premier est confidentiel400 et souvent d'une valeur relative à l'égard des tiers et de la société. À titre d'illustration, un droit de préemption ou un pacte de préférence inscrit dans des statuts sera opposable à un cessionnaire, ce qui ne sera pas forcément le cas s'il figure dans un pacte extrastatutaire, sauf à démontrer que le cessionnaire en avait connaissance et qu'il existait une collusion entre le cédant et le cessionnaire.
L'autre avantage souvent mis en avant pour avoir recours au pacte extrastatutaire est le fait qu'il ne peut concerner qu'une catégorie d'associés. Les pactes extrastatutaires autorisent des accords à géométrie variable que les pactes statutaires ne permettent pas toujours aussi facilement.
C'est toute la dichotomie qui existe entre ces deux formes de pactes : l'un est public et a une vraie force à l'égard de tous, mais n'y figureront que des dispositions relativement générales. L'autre est confidentiel et n'a de force qu'entre les parties ; y seront inscrites des règles parfois essentielles pour le devenir de l'entreprise, mais dont l'exécution pourrait être incertaine en cas de carence d'une des parties401.
– Plan. – Nous étudierons donc dans un premier temps les modalités pour rendre effective l'exécution d'un pacte extrastatutaire (Chapitre I), avant d'examiner les principales clauses des pactes extrastatutaires (Chapitre II). Nous finirons enfin ce sous-titre par une étude des avantages qu'il peut y avoir à faire figurer dans les statuts certaines règles relatives à la détention du capital et à la gouvernance de la société (Chapitre III).
Les modalités pour rendre effective l'exécution du pacte extrastatutaire
– Assimilation à un contrat d'adhésion. – La crainte réelle des praticiens repose sur l'article 1171 du Code civil qui confère au juge un pouvoir modérateur dans les contrats d'adhésion. Sont réputées non écrites les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. La définition qui est donnée du contrat d'adhésion par l'article 1110 du Code civil
Les principales clauses des pactes extrastatutaires
– Plan. – Nous allons plutôt nous attacher à examiner les principales dispositions s'agissant de la détention du capital (Section I), de la place de l'investisseur (Section II), de la garantie de fidélité de l'entrepreneur (Section III) et enfin des modalités de sortie des associés (Section IV).
L'intérêt de faire figurer dans les statuts les clauses relatives à la gouvernance et à la détention capitalistique
– Plan. – Nous allons donc examiner dans une première section l'avantage des statuts par rapport au pacte extrastatutaire, avant d'étudier dans une seconde section les dispositifs statutaires.