Les opérations liquidatives dans le divorce par consentement mutuel

– Présentation du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. – Instauré par la loi du 18 novembre 2016⁵⁵⁷, complété par le décret du 28 décembre 2016⁵⁵⁸, le nouveau divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats est venu offrir aux époux la faculté de divorcer dans un contexte apaisé sans recourir à la justice. Accueilli avec une certaine réserve, les retours de la pratique révèlent le succès de ce « divorce sans juge », qui est essentiellement lié à la simplicité tant de ses conditions que de sa mise en œuvre. En effet, ce divorce repose sur le seul consentement des époux sur le principe de la rupture du mariage et sur les conséquences de leur divorce, sans qu'une durée minimale de mariage ne soit imposée ni qu'un motif quelconque n'ait à être divulgué. Quant aux suites de ce divorce, elles sont arrêtées dans une convention portant règlement complet de ses effets pécuniaires (prestation compensatoire et pension alimentaire au titre de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants), patrimoniaux (règlement du régime matrimonial) et extrapatrimoniaux (sort du nom et modalités d'exercice de l'autorité parentale). Cet accord global est ensuite constaté dans un acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes du notaire.

Partant, les pouvoirs publics ont mis en place, on le sait, un système où il n'est plus question d'un « divorce devant notaire », pas davantage qu'il ne s'agit d'ailleurs d'un simple « divorce constaté par les avocats ». En réalité, le « divorce sans juge est un hybride, le fruit d'un travail des deux professions, lesquelles, successivement et/ou conjointement, selon les cas, vont être destinées à conseiller les époux, à contrôler l'intégrité de leur consentement et l'équilibre des intérêts en présence, pour donner forme et force juridique à leurs accords, sans l'ombre tutélaire et sécurisante (pour tous) du magistrat »⁵⁵⁹.

– Domaine du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. – Lorsque les conditions de l'article 229-1 du Code civil sont réunies, le divorce par consentement mutuel prend obligatoirement une forme extrajudiciaire. Ce n'est, à titre d'exception, que lorsqu'un enfant mineur du couple demande à être auditionné par le juge, ce qui demeure très rare en pratique, que le divorce par consentement mutuel reprend obligatoirement une forme judiciaire (C. civ., art. 229-2, 1^o). La voie du divorce par consentement mutuel, qu'il soit amiable ou judiciaire, est en outre fermée lorsqu'un des époux est placé sous un régime de protection, quel qu'il soit (C. civ., art. 229-2, 2^o).

– Double rôle assigné au notaire. – Le notaire qui intervient dans le cadre du divorce sans juge est amené à tenir deux rôles. L'un est classique, il s'agit d'un rôle substantiel, qui se situe au cœur du processus, et qui consiste à instrumenter un acte authentique relatif au règlement du régime matrimonial des époux⁵⁶⁰. L'autre constitue une nouveauté, il s'agit d'un rôle purement formel, qui se situe à l'issue du processus et qui consiste à déposer la convention de divorce au rang de ses minutes, après avoir « vérifié la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires »⁵⁶¹. Concrètement il s'agit pour lui, d'une part, de vérifier la présence, dans la convention, des mentions obligatoires de l'article 229-3 du Code civil ainsi que des annexes à la convention, et, d'autre part, de s'assurer que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion de quinze jours imposé par l'article 229-4 du Code civil. En outre, en dépit du silence de la loi, mais conformément aux règles de sa profession, nul doute que le notaire dépositaire doit aussi vérifier que la convention de divorce ne porte pas atteinte à l'ordre public.

– L'obligation de règlement du régime matrimonial. – Le législateur impose aux époux ayant opté pour la voie d'un divorce par consentement mutuel, qu'il soit amiable ou judiciaire, de liquider leur régime matrimonial au moment du divorce. Cette contrainte est l'essence même de ce mode de rupture, les époux devant s'entendre sur tous les aspects de leur séparation préalablement à la signature de la convention de divorce. Nous envisagerons successivement la forme (Section I) et le contenu (Section II) de l'acte portant règlement du régime matrimonial.