L'acte d'avocat

– Forme de l'état liquidatif. – L'article 229-3 du Code civil précise que « la convention comporte expressément, à peine de nullité : (…) 5^o L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant, en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à déclaration ». Il résulte du texte qu'en l'absence de biens soumis à publicité foncière, l'état liquidatif peut être établi par les avocats et inséré dans la convention de divorce. Il peut aussi, pour davantage de lisibilité, eu égard à son ampleur et à sa complexité, être annexé à ladite convention, à l'instar d'un acte notarié.

En l'absence de biens à partager, selon les textes, la convention peut comprendre une déclaration, suivant laquelle « il n'y a pas lieu de liquider » (C. civ., art. 229-3, 5^o). Forts du quitus légal, certains avocats, en l'absence de bien à partager, se contentent de reprendre in extenso cette formule, laquelle est pourtant trompeuse. En effet, parce que l'absence de biens ne postule pas nécessairement l'inexistence de flux financiers antérieurs entre les parties, l'obligation de liquider le régime matrimonial s'impose également lorsqu'il n'existe aucun partage à réaliser au moment du divorce. Si parfois, aucun transfert de valeurs n'est effectivement intervenu entre les époux, et, en dépit des apparences, un état liquidatif est encore nécessaire, ne serait-ce que pour purger lesdits transferts de valeurs et évacuer ainsi tout risque de contentieux ultérieur à ce sujet.

– Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire. – Une fois la convention de divorce signée par les époux et leurs avocats respectifs, ces derniers doivent en transmettre un exemplaire au notaire, aux fins de dépôt au rang de ses minutes, et ce dans les sept jours de la signature. Le notaire dispose alors d'un délai de quinze jours pour régulariser le dépôt suite aux vérifications d'usage des mentions formelles de l'article 229-3 du Code civil et du délai de réflexion de l'article 229-4 du Code civil⁵⁷⁰. Mieux encore, le garde des Sceaux a admis que « si une convention portait manifestement atteinte à l'ordre public (par ex. clause de non-remariage conditionnant une prestation compensatoire, renonciation à tout droit de visite et d'hébergement sur les enfants), le notaire pourra alerter les avocats sur la difficulté ». La formule a ensuite été reprise, presque à l'identique, par la circulaire du 26 janvier 2017⁵⁷¹. Il semble donc que le notaire dépositaire, pourtant officiellement cantonné au rôle de simple enregistreur de la convention de divorce, soit appelé à opérer, de manière plus intrusive, un contrôle du respect de l'ordre public.

– Une vigilance accrue sur l'état liquidatif lors du dépôt. – Parmi les mentions obligatoires reprises au sein de l'article 229-3 du Code civil, figure « l'état liquidatif du régime matrimonial ». Il en résulte que le notaire doit vérifier que la séparation emporte règlement complet du régime matrimonial, les époux devant s'accorder sur les effets du divorce. Mais quels sont les contours de ce contrôle lorsque l'état liquidatif a été géré par les avocats ? Le notaire doit-il vérifier la liquidation ? Littéralement, le texte impose au notaire de vérifier l'existence d'une liquidation et non l'exactitude de celle-ci.

Et pourtant : il est difficile de rester aveugle, par exemple, en cas de dépôt d'une convention de divorce contenant « la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation » (C. civ., art. 229-3, 5) alors que le notaire dépositaire, conseil attitré du couple commun en biens, a réglé en son étude la succession des parents de l'un ou reçu des actes de donations familiales consenties à l'autre. L'on sait que de tels actes, qui constatent la perception de fonds propres par les époux, laissent clairement poindre l'existence de récompenses à l'actif ou au passif de la communauté, manifestement occultées dans la convention. De même, une attitude passive est à exclure lorsque le notaire dépositaire vient de recevoir l'acte de vente de l'ancien domicile conjugal et que l'état liquidatif dressé par les avocats dans la convention fait fi des liquidités ainsi partagées, dans une hypothèse où elles sont censées être imposées fiscalement. L'on doit ici souligner qu'en déposant une convention, dont il sait pertinemment qu'elle omet sciemment un élément de l'assiette des droits d'enregistrement, le notaire prêterait alors son concours à une fraude fiscale, sanctionnable sur le plan pénal.

Au final, il paraît donc prudent de conseiller aux notaires dépositaires d'examiner avec une attention toute particulière « l'état liquidatif » contenu dans la convention et, en présence de clauses litigieuses, sur le plan civil ou fiscal, d'en aviser les avocats puis, en cas d'inaction de ces derniers, de refuser le dépôt⁵⁷².

– Conclusion. Le divorce par consentement mutuel judiciaire. – Dans le cas, aujourd'hui rare, où les époux empruntent la voie d'un divorce par consentement mutuel judiciaire, ils doivent soumettre au juge la convention de divorce qu'ils ont élaborée, laquelle synthétise leurs accords tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences (C. civ., art. 230). Cette convention est homologuée par le juge, si ce dernier « a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux » (C. civ., art. 232). La validation du divorce dépend donc de l'appréciation souveraine du juge du fond⁵⁷⁵.

Les questions liquidatives sont intégrées à la convention de divorce en l'absence d'immeuble et de difficulté particulière ou dans un état liquidatif notarié, annexé à ladite convention, si le patrimoine conjugal comprend des biens immobiliers, ou encore si la liquidation nécessite une intervention notariale en raison de la complexité du dossier. En cas de soulte, le financement du débiteur doit être acquis afin d'éviter toute difficulté lors du dépôt du jugement au rang des minutes du notaire.

L'état liquidatif notarié, à l'instar de la convention de divorce, doit être régularisé sous la double condition suspensive de son homologation et du prononcé du divorce.Malgré le caractère gracieux de la procédure et le temps « relativement » court qui y est associé, l'attention des époux doit être attirée sur les conséquences des délais entre la signature de l'acte et la levée de la double condition suspensive, notamment le risque de péremption de l'offre de prêt du débiteur de la soulte.

Le jugement ainsi prononcé, les délais de recours purgés, le notaire doit déposer la copie du jugement de divorce avec la mention de son enregistrement auprès du service de l'enregistrement pour constater la levée des conditions suspensives et, souvent, le paiement des sommes dues au titre du divorce (soulte et/prestation compensatoire).