La constitution d'une sûreté personnelle au profit d'un membre de la famille
La constitution d'une sûreté personnelle au profit d'un membre de la famille
Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025
– Limitation de notre étude au cautionnement. – Le Code civil règle trois types de sûretés personnelles : le cautionnement, la garantie autonome, la lettre d'intention303. Notre étude sera limitée à l'examen des problématiques posées par le cautionnement dans un contexte familial304. Le cautionnement demeure en effet, avant toute autre sûreté personnelle, celle que les notaires rencontrent le plus fréquemment.
Pour autant, le cautionnement demeure une sûreté paradoxale pour le notariat. S'il s'agit de la sûreté de loin la plus utilisée en France305, la pratique notariale en ce domaine demeure marginale306. Chaque notaire peut faire le constat que le cautionnement n'est pas l'intitulé revenant le plus souvent dans son répertoire… Mais est-ce si surprenant que cela ? Le succès du cautionnement réside principalement dans son absence de coût : cette sûreté ne nécessite pas de recourir à un acte notarié et elle n'est soumise à aucune fiscalité307. Il n'est dès lors guère étonnant que l'intérêt des créanciers se soit porté sur elle308.
L'acte notarié présente pourtant bien des avantages : étant dispensé de toute mention manuscrite309, il préserve le cautionnement du contentieux désespérant qui caractérise la mention manuscrite depuis bientôt quarante ans310. Par ailleurs, il permet au créancier de bénéficier d'une copie exécutoire311. L'avantage déterminant qui en résulte conduit à se demander si la copie exécutoire ne constitue pas elle-même une sûreté312. Enfin, la dématérialisation des actes plaide largement en faveur du cautionnement notarié, le cautionnement sous seing privé dématérialisé pouvant être revêtu d'une signature simple ou avancée dont le risque d'usurpation est à considérer313.
– Plan. – Même si la pratique notariale en matière de cautionnement reste marginale, cela n'empêche pas les notaires d'être les témoins d'un certain nombre de problématiques dans lesquelles le cautionnement et la famille s'entremêlent. Nous allons distinguer ces problématiques selon que le cautionnement est donné par une personne physique (Section I) ou par une société familiale (Section II).
Le cautionnement familial consenti par une personne physique
– Problématique. – Le lien de famille qui unit la caution et le débiteur peut conduire dans un premier temps à s'interroger sur la nature du consentement qui est donné par la caution. Le devoir de conscience qui anime la caution vis-à-vis du débiteur ne vient-il pas modifier la nature de ce consentement ? (Sous-section I). Le cautionnement questionne également le lien de famille lorsque le décès de la caution intervient : dans quelle mesure le cautionnement se transmet-il aux héritiers ? (Sous-section II).
Le cautionnement consenti par une société civile familiale
– Plan. – L'hypothèse d'un cautionnement donné par une société civile immobilière peut surprendre au premier abord. Pourtant, si l'on prend quelques instants pour considérer la question, on s'aperçoit que ce sont des circonstances évidentes qui peuvent conduire à une telle situation : le recours massif aux sociétés civiles immobilières a provoqué une véritable migration des patrimoines en faveur des personnes morales, accroissant la capacité de ces dernières à répondre d'une dette (Sous-section I).