– Maintien du démembrement à travers le droit viager au logement. – Nous avons vu qu'à s'en tenir à la lettre de l'article 757 du Code civil, le démembrement de propriété est exclu dans le domaine de la dévolution légale dès lors que le conjoint survivant hérite en concours avec au moins un enfant non commun. Mais c'est sans tenir compte du fait que le conjoint survivant peut par ailleurs prétendre au droit viager au logement sur le logement de la famille et les meubles le garnissant s'il n'en a été privé par un testament notarié. Or le droit d'usage et d'habitation n'est jamais qu'un « usufruit en réduction » ; un auteur a pu parler, à cet égard, de « mini-usufruit ». Si l'on ajoute à cela les modalités particulières d'imputation du droit viager au logement et le fait que, dans l'immense majorité des cas, le logement de la famille constitue le principal actif successoral, force est de constater que les enfants non communs sont tout autant – quoique de façon différente – exposés à subir le démembrement de propriété que les enfants communs.
Ainsi, dans le cadre de la dévolution légale, l'apparition d'un démembrement de propriété (usufruit ou droit viager au logement suivant le cas) est essentiellement dépendante de l'option du conjoint survivant qui détermine, en creux, la consistance des droits des descendants. D'une certaine manière, l'existence d'un usufruit sur toute la succession ou, suivant le cas, d'un droit d'usage et d'habitation grevant le logement de la famille est donc une situation subie, que ce soit par le défunt ou par ses descendants. Ce constat de la prééminence de la volonté du conjoint survivant dans l'apparition d'un démembrement de propriété sur les biens successoraux est beaucoup moins prégnant dans le domaine de la dévolution volontaire.