Hypothèque conventionnelle et indivision

– Mise en situation. – Nombre de situations familiales peuvent donner prise à la constitution d'une hypothèque sur des droits indivis. Pour la clarté du propos, nous retiendrons l'exemple d'un couple achetant un bien en indivision, pour lequel l'un seul d'entre eux a un recours à un emprunt bancaire pour financer sa quote-part indivise, mais également pour financer des travaux qui seront réalisés sur le bien. La partie du prêt couvrant le prix de vente pourra être garantie par une hypothèque légale du prêteur de deniers, dont on sait qu'elle grèvera la totalité du bien en application du principe d'indivisibilité⁴⁵⁵. L'hypothèque conventionnelle, quant à elle, aura vocation à grever uniquement la quote-part indivise appartenant au débiteur, le pouvoir d'affectation d'une personne étant en effet limité à son droit de propriété (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet : nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu'il n'en a lui-même).

Cette situation a de quoi inquiéter le créancier hypothécaire : en cas de partage ultérieur, sa sûreté pourra être annulée en application de l'effet déclaratif du partage si le bien est attribué à l'indivisaire autre que le débiteur⁴⁵⁶. Le constat est troublant : si l'effet déclaratif du partage protège effectivement les indivisaires contre les hypothèques, il peut en revanche dissuader les prêteurs de leur consentir un crédit.

– La question de la renonciation à l'effet déclaratif du partage. – La question est alors de savoir s'il entre dans le pouvoir des indivisaires de renoncer à l'effet déclaratif du partage. En cas de réponse positive, il suffirait au notaire de faire intervenir tous les indivisaires à l'acte d'affectation hypothécaire afin qu'ils renoncent par anticipation à l'effet déclaratif du partage. Le partage ultérieur, considéré désormais comme une opération translative, n'effacerait plus l'hypothèque qui pourrait dès lors suivre le bien entre les mains de l'attributaire en application du droit de suite⁴⁵⁷. L'effet déclaratif du partage ne serait ainsi pas un frein à l'obtention d'un crédit.

La question de la renonciation à l'effet déclaratif du partage a fait l'objet de réponses très contrastées en doctrine. Des auteurs ont pu considérer que la règle de l'effet déclaratif du partage n'était pas d'ordre public et qu'il était donc du pouvoir des parties de l'écarter⁴⁵⁸. D'autres ont rappelé que la règle ne protégeait pas seulement les copartageants mais également les tiers. En effet, en effaçant les hypothèques prises par des créanciers d'un indivisaire, l'effet déclaratif protège également les créanciers de l'attributaire : les hypothèques étant effacées, les créanciers de l'attributaire peuvent disposer d'une inscription en premier rang sur l'immeuble appartenant dorénavant à leur débiteur. À l'inverse, si les indivisaires renonçaient formellement à l'effet déclaratif du partage, ils nuiraient aux intérêts des créanciers de l'attributaire définitif en laissant subsister sur l'immeuble des hypothèques qui auraient dû être effacées. Pour cette raison, il serait impossible de renoncer à l'effet déclaratif du partage⁴⁵⁹.

Une grande prudence s'impose donc en pratique : il paraît aventureux de stipuler des clauses de renonciation à effet déclaratif du partage compte tenu des incertitudes qui affectent la question. Par ailleurs, les conséquences fiscales d'une telle renonciation devraient être mesurées avec attention : l'administration pourrait appliquer le droit de vente en lieu et place du droit de partage, et pourrait soumettre l'opération à l'impôt de plus-value alors que les partages en sont en principe affranchis⁴⁶⁰. Il ne semble pas qu'une jurisprudence ait été rendue à ce sujet mais il existe un antécédent jurisprudentiel très ancien ayant admis qu'un partage était passible du droit de transcription applicable aux ventes à partir du moment où il contenait une réserve du privilège du vendeur⁴⁶¹. Il nous semble que ce risque fiscal est transposable à notre époque compte tenu de la théorie de l'apparence en droit fiscal : l'administration est en droit d'appréhender la matière taxable selon les apparences que le contribuable a lui-même créées⁴⁶².

– Les hypothèques conventionnelles croisées. – La pratique bancaire a cherché une technique d'affaiblissement de l'effet déclaratif du partage, non pas dans une clause de renonciation à ses effets, mais dans la multiplication des hypothèques sur les quotes-parts indivises. Cette multiplication des hypothèques est souvent désignée sous le vocable de « cautionnement hypothécaire », mais dans la réalité, plusieurs techniques sont envisageables, dont certaines d'entre elles seulement se réfèrent à l'idée de cautionnement :

Quel que soit le schéma retenu, l'idée est la même : le créancier souhaite que chaque quote-part indivise soit grevée par une hypothèque de manière à ce que l'une de ces hypothèques au moins survive à l'effet déclaratif du partage. Il est important de comprendre que ce n'est pas le bien indivis en lui-même qui est grevé, mais les quotes-parts indivises. Le bien indivis n'est jamais hypothéqué en totalité ; ce sont les droits indivis qui le sont.

– Une difficulté fiscale ? – Par réflexe, le notaire pensera que la multiplication des hypothèques conventionnelles produit l'effet de multiplier la taxe de publicité foncière. Cela n'est pas nécessairement le cas.

– Une pratique moins attractive depuis la réforme des sûretés. – Concentrons-nous sur le schéma de l'affectation hypothécaire en sûreté de la dette d'autrui, qui est de loin le plus fréquent en pratique. Pour se représenter simplement les choses, il suffit d'imaginer Primus et Secundus, propriétaires d'un immeuble indivis à concurrence de 50 % chacun. Pour financer les besoins en fonds de roulement de son entreprise, Primus hypothèque sa quote-part indivise. La banque demande à Secundus d'affecter hypothécairement sa quote-part indivise en garantie de la dette de Primus.

Ce schéma est bien connu de la pratique notariale qui l'a toujours décrit sous le vocable de « cautionnement hypothécaire » ou de « cautionnement strictement hypothécaire » pour mieux comprendre le fait que l'opération était seulement constitutive d'une hypothèque. Après tout, cette appellation n'a rien d'absurde et elle constitue même une terminologie légale. Il suffit en effet de lire les articles L. 212-7 et L. 213-9 du Code de la construction et de l'habitation ainsi que l'article L. 322-20 du Code rural et de la pêche maritime pour constater qu'une société d'attribution, une société coopérative de construction ou encore un groupement foncier agricole peuvent se porter « caution hypothécaire » d'une dette d'un associé. Malgré cette reconnaissance officielle par la loi de l'expression « caution hypothécaire », une chambre mixte de la Cour de cassation a banni le concept de cautionnement réel en affirmant qu'« une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui et n'est pas dès lors un cautionnement »⁴⁶³.

L'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant les sûretés a confirmé la position de la Cour de cassation en rattachant définitivement la figure du cautionnement réel dans la famille des sûretés réelles⁴⁶⁴. Pour autant, le lien avec les sûretés personnelles n'est pas totalement coupé : en effet, le deuxième alinéa de l'article 2325 du Code civil prévoit que douze textes, sur les trente-sept que le droit du cautionnement renferme, sont dorénavant applicables à cette sûreté réelle⁴⁶⁵. Quelle étrange situation ! Le cautionnement réel n'est pas un cautionnement, mais il se voit appliquer des textes emblématiques du droit du cautionnement tels que le devoir de mise en garde, les obligations d'information, le bénéfice de discussion et de division…

Cette hybridation du cautionnement réel risque de déplaire aux créanciers : il faut s'attendre en effet à ce que les créanciers se détournent de l'affectation hypothécaire en garantie de la dette d'autrui, car cette sûreté leur impose dorénavant de respecter des contraintes trop strictes⁴⁶⁶. La réforme du droit des procédures collectives a également diminué l'intérêt que peut représenter le cautionnement réel en soumettant dorénavant son bénéficiaire à l'interdiction de poursuites⁴⁶⁷ et à la procédure de déclaration de créance⁴⁶⁸. Mais si les banques se détournent de cette sûreté, comment sera-t-il possible de financer les opérations juridiques sur droit indivis ?

– Vers le succès futur (et insoupçonné) de l'article 2412 Code civil. – Il se pourrait bien que la réforme des sûretés de 2021 produise l'étonnant effet de promouvoir indirectement, et bien involontairement, un très ancien schéma dont l'utilisation demeurait confidentielle. Un aperçu historique de la problématique permettra de mieux comprendre le propos. Rappelons simplement que la question du financement des indivisions est ancienne et qu'elle est devenue particulièrement problématique depuis l'institution de l'effet déclaratif du partage : les créanciers sont dissuadés de prêter aux indivisaires compte tenu du risque d'effacement de leur hypothèque⁴⁶⁹. Le notariat s'est évertué à imaginer des solutions pour rassurer les créanciers et favoriser ainsi le crédit des indivisaires.

Notamment, au XIX ^e siècle, les notaires avaient prévu d'insérer dans les actes d'emprunt des mentions de solidarité entre tous les indivisaires, dans l'espoir que cette mention permette à l'hypothèque constituée par l'un d'entre eux de survivre à l'effet déclaratif du partage⁴⁷⁰. Concrètement, un emprunt était souscrit par un seul indivisaire mais les autres indivisaires, se déclarant solidaires, acceptaient que l'hypothèque ait pour assiette la totalité du bien indivis (et non seulement des quotes-parts indivises). Cette invention de la pratique, validée dans un premier temps par les juges du fond⁴⁷¹, fut finalement condamnée par la Cour de cassation dans une célèbre décision de 1909⁴⁷². La pratique notariale fut ébranlée par une telle jurisprudence qui empêchait les indivisaires de se procurer du crédit⁴⁷³. Elle obtint le vote de la loi du 31 décembre 1910 qui, ajoutant un second alinéa à l'article 2125 du Code civil, disposa que l'hypothèque consentie par tous les indivisaires conserve ses effets quel que soit le résultat du partage. Cette disposition, qui légalise la pratique imaginée par les notaires pour défendre le crédit des familles, figure désormais à l'article 2412 du Code civil : « L'hypothèque d'un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires ».

– L'extension d'assiette plutôt que le cautionnement hypothécaire. – Le mécanisme d'extension de l'assiette d'une hypothèque est donc très ancien. Pourtant il n'a jamais réellement connu de succès en pratique car les banques, mues sans doute par la force des habitudes, lui ont préféré le cautionnement hypothécaire.

Mais, compte tenu de la réglementation contraignante qui s'applique désormais au cautionnement hypothécaire (devoir de mise en garde, obligations d'information, etc.), il n'est pas exclu que le regard de la pratique s'oriente davantage vers les dispositions de l'article 2412 du Code civil. Pour mémoire, ces dispositions permettent de constituer une unique hypothèque ayant pour assiette la totalité du bien indivis. Ce résultat est bien meilleur que celui qui consiste à hypothéquer chaque quote-part indivise, car il permet au créancier de recevoir la qualification de créancier de l'indivision, laquelle est infiniment préférable à la qualification de créancier d'un indivisaire. La formalisation hypothécaire des dispositions de l'article 2412 du Code civil est simple : il suffit de mentionner tous les propriétaires grevés dans un bordereau unique d'inscription et de certifier leur identité⁴⁷⁴.

Ce mécanisme d'extension d'assiette d'une hypothèque, qui correspond à une renonciation à l'effet déclaratif qui ne dit pas son nom, est idéal pour le créancier : durant l'indivision, le créancier peut saisir le bien indivis ; lors de la cessation de l'indivision, le créancier est préservé du risque d'effacement de l'hypothèque. Les établissements financiers seront sans doute intéressés par une autre conséquence produite par l'article 2412 du Code civil : le créancier paraît pouvoir échapper au devoir de mise en garde ainsi qu'à l'obligation d'information annuelle de la caution puisque le mécanisme prévu à l'article 2412 du Code civil ne constitue pas sur le plan technique une sûreté en garantie de la dette d'autrui.