L'hypothèque conventionnelle et la famille

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Problématique. – Les liens de famille conduisent l'hypothèque conventionnelle à être confrontée à des assiettes atypiques telles que des droits indivis ou des droits démembrés. La situation est d'ailleurs assez paradoxale : sans procéder à une enquête, on peut penser que la très grande majorité des dossiers de financement mettant en scène des membres d'une même famille, donnent lieu à des constitutions d'hypothèques conventionnelles sur des biens indivis, ou sur des biens détenus en démembrement de propriété. Ce sont donc des situations très banales sur le plan sociologique.

Pourtant sur le plan juridique, cette situation qui voit des droits indivis ou démembrés être affectés en garantie est anormale, ou plutôt atypique. La raison en est très simple : le statut juridique de ces droits incorporels n'a pas été conçu dans cet esprit. L'on pourrait même avancer l'idée que leur statut a été conçu autour de l'idée contraire : de nombreuses règles montrent en effet que le statut juridique des droits indivis ou des droits démembrés a été pensé dans l'idée de protéger leurs titulaires (et peut-être plus exactement leurs cotitulaires) contre les sûretés.

Pour rapidement s'en convaincre, il suffit de se rappeler que les créanciers personnels d'un indivisaire ne peuvent jamais saisir les droits indivis de leur débiteur⁴⁵³. Il est également possible de se remémorer l'effacement rétroactif des hypothèques que l'effet déclaratif du partage produit à l'égard des hypothèques de droits indivis⁴⁵⁴. En somme, les droits indivis constituent une assiette hostile aux hypothèques. Et que dire des droits démembrés ? L'hypothèque conventionnelle d'une nue-propriété ne paraît pas offrir d'utilité puisque son assiette est grevée d'un usufruit. Quant à l'hypothèque d'un usufruit, elle est condamnée à la disparition automatique en cas d'extinction de l'usufruit… Ces assiettes atypiques conduisent le plus souvent les créanciers à multiplier les sûretés afin de conjurer les risques qui viennent d'être évoqués, ce qui n'est pas sans soulever un certain nombre de problématiques. Celles-ci vont être rappelées en distinguant les droits indivis (A) puis les droits démembrés (B).

Hypothèque conventionnelle et indivision

– Mise en situation. – Nombre de situations familiales peuvent donner prise à la constitution d'une hypothèque sur des droits indivis. Pour la clarté du propos, nous retiendrons l'exemple d'un couple achetant un bien en indivision, pour lequel l'un seul d'entre eux a un recours à un emprunt bancaire pour financer sa quote-part indivise, mais également pour financer des travaux qui seront réalisés sur le bien. La partie du prêt couvrant le prix de vente pourra être garantie par une hypothèque légale du prêteur de deniers, dont on sait qu'elle grèvera la totalité du bien en application du principe d'indivisibilité⁴⁵⁵. L'hypothèque conventionnelle, quant à elle, aura vocation à grever uniquement la quote-part indivise appartenant au débiteur, le pouvoir d'affectation d'une personne étant en effet limité à son droit de propriété (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet : nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu'il n'en a lui-même).

Cette situation a de quoi inquiéter le créancier hypothécaire : en cas de partage ultérieur, sa sûreté pourra être annulée en application de l'effet déclaratif du partage si le bien est attribué à l'indivisaire autre que le débiteur⁴⁵⁶. Le constat est troublant : si l'effet déclaratif du partage protège effectivement les indivisaires contre les hypothèques, il peut en revanche dissuader les prêteurs de leur consentir un crédit.

– La question de la renonciation à l'effet déclaratif du partage. – La question est alors de savoir s'il entre dans le pouvoir des indivisaires de renoncer à l'effet déclaratif du partage. En cas de réponse positive, il suffirait au notaire de faire intervenir tous les indivisaires à l'acte d'affectation hypothécaire afin qu'ils renoncent par anticipation à l'effet déclaratif du partage. Le partage ultérieur, considéré désormais comme une opération translative, n'effacerait plus l'hypothèque qui pourrait dès lors suivre le bien entre les mains de l'attributaire en application du droit de suite⁴⁵⁷. L'effet déclaratif du partage ne serait ainsi pas un frein à l'obtention d'un crédit.

La question de la renonciation à l'effet déclaratif du partage a fait l'objet de réponses très contrastées en doctrine. Des auteurs ont pu considérer que la règle de l'effet déclaratif du partage n'était pas d'ordre public et qu'il était donc du pouvoir des parties de l'écarter⁴⁵⁸. D'autres ont rappelé que la règle ne protégeait pas seulement les copartageants mais également les tiers. En effet, en effaçant les hypothèques prises par des créanciers d'un indivisaire, l'effet déclaratif protège également les créanciers de l'attributaire : les hypothèques étant effacées, les créanciers de l'attributaire peuvent disposer d'une inscription en premier rang sur l'immeuble appartenant dorénavant à leur débiteur. À l'inverse, si les indivisaires renonçaient formellement à l'effet déclaratif du partage, ils nuiraient aux intérêts des créanciers de l'attributaire définitif en laissant subsister sur l'immeuble des hypothèques qui auraient dû être effacées. Pour cette raison, il serait impossible de renoncer à l'effet déclaratif du partage⁴⁵⁹.

Une grande prudence s'impose donc en pratique : il paraît aventureux de stipuler des clauses de renonciation à effet déclaratif du partage compte tenu des incertitudes qui affectent la question. Par ailleurs, les conséquences fiscales d'une telle renonciation devraient être mesurées avec attention : l'administration pourrait appliquer le droit de vente en lieu et place du droit de partage, et pourrait soumettre l'opération à l'impôt de plus-value alors que les partages en sont en principe affranchis⁴⁶⁰. Il ne semble pas qu'une jurisprudence ait été rendue à ce sujet mais il existe un antécédent jurisprudentiel très ancien ayant admis qu'un partage était passible du droit de transcription applicable aux ventes à partir du moment où il contenait une réserve du privilège du vendeur⁴⁶¹. Il nous semble que ce risque fiscal est transposable à notre époque compte tenu de la théorie de l'apparence en droit fiscal : l'administration est en droit d'appréhender la matière taxable selon les apparences que le contribuable a lui-même créées⁴⁶².

– Les hypothèques conventionnelles croisées. – La pratique bancaire a cherché une technique d'affaiblissement de l'effet déclaratif du partage, non pas dans une clause de renonciation à ses effets, mais dans la multiplication des hypothèques sur les quotes-parts indivises. Cette multiplication des hypothèques est souvent désignée sous le vocable de « cautionnement hypothécaire », mais dans la réalité, plusieurs techniques sont envisageables, dont certaines d'entre elles seulement se réfèrent à l'idée de cautionnement :

l'indivisaire non emprunteur affecte hypothécairement sa quote-part indivise en garantie de la dette de l'indivisaire emprunteur (schéma de l'affectation en sûreté de la dette d'autrui) ;
l'indivisaire non emprunteur se porte caution de la dette de l'indivisaire emprunteur et affecte hypothécairement sa quote-part indivise en garantie de la dette de l'indivisaire emprunteur (schéma du cautionnement personnel doublé d'une affectation en sûreté de la dette d'autrui) ;
l'indivisaire non emprunteur se porte caution de la dette de l'indivisaire emprunteur et affecte hypothécairement sa quote-part indivise en garantie de son engagement de cautionnement (schéma du cautionnement personnel doublé d'une hypothèque en garantie de l'engagement de cautionnement).

Quel que soit le schéma retenu, l'idée est la même : le créancier souhaite que chaque quote-part indivise soit grevée par une hypothèque de manière à ce que l'une de ces hypothèques au moins survive à l'effet déclaratif du partage. Il est important de comprendre que ce n'est pas le bien indivis en lui-même qui est grevé, mais les quotes-parts indivises. Le bien indivis n'est jamais hypothéqué en totalité ; ce sont les droits indivis qui le sont.

– Une difficulté fiscale ? – Par réflexe, le notaire pensera que la multiplication des hypothèques conventionnelles produit l'effet de multiplier la taxe de publicité foncière. Cela n'est pas nécessairement le cas.

Quelle taxation en cas d'inscriptions multiples ?

Sur le plan fiscal, se pose la question de savoir si la taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % doit être perçue plusieurs fois compte tenu du fait que le notaire doive inscrire plusieurs inscriptions.

En principe, une réponse négative s'impose. En effet, l'article 844 du Code général des impôts dispose : « La taxe proportionnelle de publicité foncière applicable aux inscriptions d'hypothèques judiciaires ou conventionnelles visées au 1^o de l'article 663 est perçue au taux de 0,70 %.

Elle est liquidée sur les sommes garanties en capital, intérêts et accessoires, même indéterminées, éventuelles ou conditionnelles, exprimées ou évaluées dans le bordereau. Il n'est perçu qu'une seule taxe pour chaque créance quel que soit le nombre des créanciers requérants et celui des débiteurs grevés.

Les inscriptions qui échappent à la taxe proportionnelle sont soumises à une taxe fixe de 25 € ».

Ainsi, et selon l'alinéa 2 de l'article 844, l'unicité de créance entraîne la perception d'une seule taxe proportionnelle dans l'hypothèse où plusieurs inscriptions sont déposées.

Cette règle est opportune sur le plan économique car elle permet à un créancier, pour une même créance, d'obtenir plusieurs sûretés sans aggravation du coût lié à sa sécurité.

Mais reprenons les trois schémas précédemment évoqués pour en mesurer la portée fiscale :

• en cas d'affectation hypothécaire en garantie de la dette d'autrui, il s'agit bien de la même créance qui est garantie par plusieurs inscriptions. Dans ce cadre, les dispositions de l'article 844 du Code général des impôts conduisent à ne percevoir qu'une seule taxe ;

• en cas de cautionnement doublé d'une affectation en sûreté de la dette d'autrui, il s'agit toujours de la même créance qui est garantie par plusieurs inscriptions. Là encore, une seule taxe sera perçue ;

• en cas de cautionnement doublé d'une hypothèque en garantie de l'engagement de caution, ce ne sont pas les mêmes créances qui sont garanties : une inscription garantit la dette d'emprunt tandis que l'autre inscription est prise en garantie de l'engagement de cautionnement. Plusieurs taxes de publicité foncière doivent donc être versées. Pour cette raison, le troisième schéma doit être formellement écarté.

Enfin, le texte de l'article 844 pose une difficulté purement pratique : comment le service de la publicité foncière peut-il, à la lecture des bordereaux d'inscription, savoir que l'une seule des inscriptions sera taxée et que l'autre ne le sera pas ?

En effet, ce texte a été conçu à une époque où le notaire devait déposer non seulement le bordereau d'inscription, mais également le titre générateur de la sûreté. Le service de la publicité foncière pouvait contrôler ainsi la taxation en parcourant l'acte d'affectation hypothécaire. C'est d'ailleurs dans l'acte d'affectation hypothécaire que le notaire invoquait les dispositions de l'article 844 du Code général des impôts.

Or, depuis une réforme de la publicité foncière intervenue en 1998 (L. n^o 98 261, 6 avr. 1998), le notaire est dorénavant dispensé de déposer le titre générateur de l'inscription. Seuls les bordereaux d'inscription doivent être déposés (C. civ., art. 2422). Or, le modèle de bordereau obligatoire prévu par le décret de 1955 ne prévoit pas la possibilité de justifier des dispositions de l'article 844 précité au sein même des bordereaux, ce qui a pu susciter des difficultés pratiques (refus du dépôt ou rejet de la formalité).

Il serait opportun que l'article 844 du Code général des impôts soit complété par l'alinéa suivant : « Afin de justifier de la perception unique de la taxe pour une même créance quel que soit le nombre de créanciers requérants ou de débiteurs grevés, le bordereau déposé fait référence aux dispositions de l'article 844 du Code général des impôts et précise que les conditions posées par ce texte sont satisfaites ».

– Une pratique moins attractive depuis la réforme des sûretés. – Concentrons-nous sur le schéma de l'affectation hypothécaire en sûreté de la dette d'autrui, qui est de loin le plus fréquent en pratique. Pour se représenter simplement les choses, il suffit d'imaginer Primus et Secundus, propriétaires d'un immeuble indivis à concurrence de 50 % chacun. Pour financer les besoins en fonds de roulement de son entreprise, Primus hypothèque sa quote-part indivise. La banque demande à Secundus d'affecter hypothécairement sa quote-part indivise en garantie de la dette de Primus.

Ce schéma est bien connu de la pratique notariale qui l'a toujours décrit sous le vocable de « cautionnement hypothécaire » ou de « cautionnement strictement hypothécaire » pour mieux comprendre le fait que l'opération était seulement constitutive d'une hypothèque. Après tout, cette appellation n'a rien d'absurde et elle constitue même une terminologie légale. Il suffit en effet de lire les articles L. 212-7 et L. 213-9 du Code de la construction et de l'habitation ainsi que l'article L. 322-20 du Code rural et de la pêche maritime pour constater qu'une société d'attribution, une société coopérative de construction ou encore un groupement foncier agricole peuvent se porter « caution hypothécaire » d'une dette d'un associé. Malgré cette reconnaissance officielle par la loi de l'expression « caution hypothécaire », une chambre mixte de la Cour de cassation a banni le concept de cautionnement réel en affirmant qu'« une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui et n'est pas dès lors un cautionnement »⁴⁶³.

L'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant les sûretés a confirmé la position de la Cour de cassation en rattachant définitivement la figure du cautionnement réel dans la famille des sûretés réelles⁴⁶⁴. Pour autant, le lien avec les sûretés personnelles n'est pas totalement coupé : en effet, le deuxième alinéa de l'article 2325 du Code civil prévoit que douze textes, sur les trente-sept que le droit du cautionnement renferme, sont dorénavant applicables à cette sûreté réelle⁴⁶⁵. Quelle étrange situation ! Le cautionnement réel n'est pas un cautionnement, mais il se voit appliquer des textes emblématiques du droit du cautionnement tels que le devoir de mise en garde, les obligations d'information, le bénéfice de discussion et de division…

Cette hybridation du cautionnement réel risque de déplaire aux créanciers : il faut s'attendre en effet à ce que les créanciers se détournent de l'affectation hypothécaire en garantie de la dette d'autrui, car cette sûreté leur impose dorénavant de respecter des contraintes trop strictes⁴⁶⁶. La réforme du droit des procédures collectives a également diminué l'intérêt que peut représenter le cautionnement réel en soumettant dorénavant son bénéficiaire à l'interdiction de poursuites⁴⁶⁷ et à la procédure de déclaration de créance⁴⁶⁸. Mais si les banques se détournent de cette sûreté, comment sera-t-il possible de financer les opérations juridiques sur droit indivis ?

– Vers le succès futur (et insoupçonné) de l'article 2412 Code civil. – Il se pourrait bien que la réforme des sûretés de 2021 produise l'étonnant effet de promouvoir indirectement, et bien involontairement, un très ancien schéma dont l'utilisation demeurait confidentielle. Un aperçu historique de la problématique permettra de mieux comprendre le propos. Rappelons simplement que la question du financement des indivisions est ancienne et qu'elle est devenue particulièrement problématique depuis l'institution de l'effet déclaratif du partage : les créanciers sont dissuadés de prêter aux indivisaires compte tenu du risque d'effacement de leur hypothèque⁴⁶⁹. Le notariat s'est évertué à imaginer des solutions pour rassurer les créanciers et favoriser ainsi le crédit des indivisaires.

Notamment, au XIX ^e siècle, les notaires avaient prévu d'insérer dans les actes d'emprunt des mentions de solidarité entre tous les indivisaires, dans l'espoir que cette mention permette à l'hypothèque constituée par l'un d'entre eux de survivre à l'effet déclaratif du partage⁴⁷⁰. Concrètement, un emprunt était souscrit par un seul indivisaire mais les autres indivisaires, se déclarant solidaires, acceptaient que l'hypothèque ait pour assiette la totalité du bien indivis (et non seulement des quotes-parts indivises). Cette invention de la pratique, validée dans un premier temps par les juges du fond⁴⁷¹, fut finalement condamnée par la Cour de cassation dans une célèbre décision de 1909⁴⁷². La pratique notariale fut ébranlée par une telle jurisprudence qui empêchait les indivisaires de se procurer du crédit⁴⁷³. Elle obtint le vote de la loi du 31 décembre 1910 qui, ajoutant un second alinéa à l'article 2125 du Code civil, disposa que l'hypothèque consentie par tous les indivisaires conserve ses effets quel que soit le résultat du partage. Cette disposition, qui légalise la pratique imaginée par les notaires pour défendre le crédit des familles, figure désormais à l'article 2412 du Code civil : « L'hypothèque d'un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires ».

– L'extension d'assiette plutôt que le cautionnement hypothécaire. – Le mécanisme d'extension de l'assiette d'une hypothèque est donc très ancien. Pourtant il n'a jamais réellement connu de succès en pratique car les banques, mues sans doute par la force des habitudes, lui ont préféré le cautionnement hypothécaire.

Mais, compte tenu de la réglementation contraignante qui s'applique désormais au cautionnement hypothécaire (devoir de mise en garde, obligations d'information, etc.), il n'est pas exclu que le regard de la pratique s'oriente davantage vers les dispositions de l'article 2412 du Code civil. Pour mémoire, ces dispositions permettent de constituer une unique hypothèque ayant pour assiette la totalité du bien indivis. Ce résultat est bien meilleur que celui qui consiste à hypothéquer chaque quote-part indivise, car il permet au créancier de recevoir la qualification de créancier de l'indivision, laquelle est infiniment préférable à la qualification de créancier d'un indivisaire. La formalisation hypothécaire des dispositions de l'article 2412 du Code civil est simple : il suffit de mentionner tous les propriétaires grevés dans un bordereau unique d'inscription et de certifier leur identité⁴⁷⁴.

Ce mécanisme d'extension d'assiette d'une hypothèque, qui correspond à une renonciation à l'effet déclaratif qui ne dit pas son nom, est idéal pour le créancier : durant l'indivision, le créancier peut saisir le bien indivis ; lors de la cessation de l'indivision, le créancier est préservé du risque d'effacement de l'hypothèque. Les établissements financiers seront sans doute intéressés par une autre conséquence produite par l'article 2412 du Code civil : le créancier paraît pouvoir échapper au devoir de mise en garde ainsi qu'à l'obligation d'information annuelle de la caution puisque le mécanisme prévu à l'article 2412 du Code civil ne constitue pas sur le plan technique une sûreté en garantie de la dette d'autrui.

Hypothèque et démembrement de propriété

– Entre disparition et consolidation. – L'hypothèque d'un droit d'usufruit se conçoit parfaitement sur le plan juridique. Le Code civil y a toujours fait référence explicitement⁴⁷⁵, mais, dans le cadre de la réforme des sûretés, la référence à l'usufruit a disparu pour laisser place à la généralisation du propos : tout droit réel immobilier dans le commerce peut faire l'objet d'une hypothèque⁴⁷⁶. Évidemment la situation est particulière pour le créancier, car l'extinction de l'usufruit entraîne extinction automatique de l'hypothèque⁴⁷⁷. En réalité, et hormis le cas des hypothèques judiciaires ou légales pour lesquelles les créanciers essaient d'obtenir les assiettes les plus larges, l'hypothèque d'un usufruit correspondra en pratique, et le plus souvent, à une hypothèque « de confort » que le créancier sollicitera dans une hypothèse particulière : un prêt consenti à un nu-propriétaire fait l'objet d'une constitution d'hypothèque conventionnelle sur la nue-propriété. En sus, la banque demande à l'usufruitier d'affecter hypothécairement son droit d'usufruit.

Ainsi, en cas de défaut de paiement du crédit en cours de démembrement, la banque pourra saisir la nue-propriété, mais elle pourra saisir également l'usufruit (saisie à tiers détenteur). Dans l'hypothèse où l'usufruit s'éteint avant le remboursement de l'emprunt, l'hypothèque sur l'usufruit sera certes éteinte, mais celle qui avait été constituée sur la nue-propriété portera dorénavant sur la pleine propriété du bien⁴⁷⁸. Il n'existe pas de mécanisme d'extension de l'assiette d'hypothèque tel que celui prévu par l'article 2412 du Code civil en matière de droits indivis. Cela signifie que le schéma permettant d'hypothéquer la nue-propriété et l'usufruit se traduit nécessairement par une affectation hypothécaire en sûreté de la dette d'autrui, laquelle implique pour le créancier de respecter le devoir de mise en garde, les obligations annuelles de la caution, etc.