Problématiques relatives à l'assiette de la sûreté

Problématiques relatives à l'assiette de la sûreté

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025
– L'assiette de l'hypothèque légale du prêteur de deniers en cas d'acquisition en indivision. – C'est une situation très fréquente qui voit un indivisaire acheter un bien avec un autre indivisaire, acquisition pour laquelle un seul des indivisaires a recours à un emprunt. En garantie de cet emprunt, l'établissement prêteur demande le bénéfice de l'hypothèque légale du prêteur de deniers. C'est dans ce contexte des plus classiques que se pose une question lancinante pour laquelle loi n'offre que le silence : l'hypothèque légale du prêteur de deniers grève-t-elle la seule quote-part indivise financée par l'établissement prêteur ou grève-t-elle la totalité du bien399 ?
Dans un article fameux écrit il y a plus de trente ans, le professeur Philippe Théry a défendu la théorie de l'indivisibilité du privilège du prêteur de deniers selon laquelle le privilège grève le bien indivis dans son intégralité, sans égard au fait que le privilège soit relatif à la dette de l'un seul des indivisaires400. Cette conception présente un avantage considérable pour le créancier, dans la mesure où elle lui permet de bénéficier de la qualification de créancier de l'indivision dont les attributs ne sont plus à démontrer : le créancier de l'indivision peut être payé avant tout partage401, et il peut saisir le bien indivis alors même que son débiteur fait l'objet d'une liquidation judiciaire402. Le créancier est également protégé contre l'effet déclaratif du partage : puisque sa sûreté grève la totalité du bien, elle survit au partage quelles que soient les modalités d'attribution403.
La solution inverse, qui consisterait à admettre la divisibilité du privilège du prêteur de deniers, exposerait le créancier aux affres de l'indivision : il lui serait interdit de saisir la quote-part indivise de son débiteur404 et il encourrait le risque d'effacement de sa sûreté par application de l'effet déclaratif du partage405. Le créancier n'aurait alors pas d'autre choix que de solliciter des hypothèques conventionnelles complémentaires dont le coût fiscal renchérirait le crédit.
– De la théorie à la pratique. – La théorie de l'indivisibilité du privilège de prêteur de deniers a rapidement suscité l'adhésion tant de la doctrine406 que de la pratique notariale407. Cependant, si l'on tendait bien l'oreille, l'on pouvait entendre quelques bruissements de la pratique révélant une certaine réticence à admettre qu'un indivisaire puisse être impliqué dans un rapport de sûreté tout en étant étranger au rapport de dette qui en constitue le support. Il est vrai que la théorie de l'indivisibilité peut finalement se résumer à cette formulation : l'immeuble répond solidairement de la dette alors même que les indivisaires ne sont pas débiteurs solidaires ; et cette solidarité réelle, dénuée de toute solidarité personnelle, s'opère sans que les indivisaires aient voix au chapitre.
Le propos est juste mais il mérite d'être nuancé dans la mesure où c'est avant tout la réalité économique qui provoque l'entraide forcée : un créancier hypothécaire n'acceptera jamais de consentir un crédit à l'un des indivisaires si l'immeuble n'est pas garanti intégralement par l'hypothèque. Autrement dit, les indivisaires n'ont jamais voix au chapitre : s'ils veulent obtenir le crédit, ils doivent offrir l'immeuble entier en garantie. À cet égard, la théorie de l'indivisibilité du privilège de prêteur de deniers présente l'avantage d'éviter la multiplication des sûretés, ce qui produit l'effet vertueux de limiter le coût des garanties.
Au vrai, la seule véritable difficulté posée par la théorie de l'indivisibilité, outre le défi qu'elle représente lorsqu'un client exige que son notaire lui en dresse une explication parfaitement cartésienne, tient à sa formalisation hypothécaire. L'inscription de la sûreté nécessite en effet de déposer un bordereau collectif, c'est-à-dire un bordereau d'inscription mentionnant l'identité de tous les indivisaires. Là réside le cœur du problème puisque le décret de 1955 sur la publicité foncière n'autorise le dépôt d'un bordereau collectif qu'en cas de solidarité408. Or, la solidarité passive fait précisément défaut dans la théorie de l'indivisibilité du privilège de prêteur de deniers ; ou si elle existe, elle est de nature réelle et non de nature personnelle. Il existait donc le risque que les conservateurs des hypothèques refusent d'inscrire une sûreté prise du chef de plusieurs personnes alors que celles-ci ne sont pas codébitrices solidaires.
Cependant, cette crainte a été rapidement balayée en 1995 par l'Association mutuelle des conservateurs des hypothèques. Interrogée par un conservateur des hypothèques, qui ne savait pas quelle conduite tenir, l'Association mutuelle a répondu, d'une part, que le conservateur n'était pas juge de la validité des inscriptions, et d'autre part, qu'il suffisait que les deux acquéreurs soient désignés dans le bordereau sous la rubrique « propriétaire grevé » pour que l'inscription soit valablement prise409. Toutes les planètes étaient donc parfaitement alignées autour de la théorie du professeur Théry, ce qui lui a permis de rencontrer un vif succès dans la pratique notariale.
– Consécration de la théorie de l'indivisibilité. – L''indivisibilité du privilège de prêteur de deniers est donc passée de la théorie à la pratique, et l'usage le plus constant qui en a été fait par les notaires a produit l'étonnant effet de renforcer la théorie : lorsqu'une pratique est suivie depuis de nombreuses années, elle peut aboutir à la création d'un véritable usage professionnel, voire d'une coutume savante410. Mais quelle opinion s'en feraient les tribunaux en cas de contentieux ?
Dans une décision particulièrement remarquée du 9 janvier 2019, la première chambre civile de la Cour de cassation a repris trait pour trait la démonstration du professeur Théry et a ainsi consacré la théorie de l'indivisibilité du privilège de prêteur de deniers411. Le second enseignement de cette décision, se matérialisant sous la forme d'un engagement de responsabilité, est de rappeler aux notaires la nécessité de déposer des bordereaux collectifs afin de formaliser au plan hypothécaire le caractère indivisible de la sûreté quant à son assiette412. Cette solution jurisprudentielle est transposable mutatis mutandis à l'hypothèque légale du prêteur de deniers qui a remplacé le privilège du prêteur de deniers à compter du 1er janvier 2022413. On peut d'ailleurs se demander s'il n'eût pas été opportun que l'ordonnance no 2021-1192 du 15 septembre 2021 consacre cette solution dans la loi.
– L'assiette de l'hypothèque légale du prêteur de deniers en cas d'acquisition d'un bien commun. – Une problématique similaire, voire symétrique, se pose sous le régime de la communauté légale : l'hypothèque légale du prêteur de deniers permet-elle au créancier de saisir un bien commun qui a été financé par un seul époux ? Si la question se pose, c'est en raison des dispositions de l'article 1415 du Code civil, lesquelles prévoient que les emprunts souscrits par un époux seul, sans le consentement de son conjoint, n'engagent que les biens propres et les revenus de l'emprunteur. L'article 1415 du Code civil introduit une dérogation au mécanisme du gage général dans la mesure où il interdit au créancier de saisir les biens communs si le conjoint de l'emprunteur n'est pas intervenu pour donner son consentement à la dette (et donc à la saisie qui pourrait en résulter).
Que faut-il décider si la créance d'emprunt est garantie par une hypothèque légale du prêteur de deniers ? Cette question, pour laquelle la loi n'apporte aucune précision, a entraîné un important débat doctrinal dans le milieu des années 1980. Un premier courant de pensée a estimé que le bien commun, dans la mesure où il était intégralement grevé par le privilège de prêteur de deniers, pouvait faire l'objet d'une saisie même en l'absence de consentement du conjoint414. Cette position peut se recommander d'une idée très puissante : les sûretés légales étant attribuées par la loi, elles ne nécessitent aucunement l'accord des personnes intéressées415. Il faut donc en conclure que si l'accord de l'emprunteur n'est pas nécessaire pour donner naissance au privilège du prêteur de deniers, celui de son conjoint ne l'est pas davantage. Un autre argument en faveur de la possibilité de saisir le bien grevé résulte évidemment de la théorie de l'indivisibilité du privilège de prêteur de deniers. Le professeur Théry, qui avait imaginé cette théorie pour les biens indivis, considérait lui-même que sa position était applicable mutatis mutandis aux biens communs416. Il existe donc des arguments très forts en faveur de la possibilité de saisir le bien même lorsque le conjoint n'est pas intervenu à l'acte pour donner son consentement.
Pourtant, une seconde thèse a professé l'idée contraire : tout en admettant que le privilège puisse être inscrit sur le bien commun, des auteurs ont estimé que le créancier ne pouvait pas saisir le bien si le conjoint n'était pas intervenu à l'acte d'emprunt pour donner son consentement417. Cette position peut se prévaloir de la mécanique propre de l'article 1415 du Code civil : l'emprunt souscrit par un époux seul fait bien naître une créance, mais cette créance ne permet pas de saisir le bien commun. Or, une sûreté réelle étant l'accessoire d'une créance418, son régime doit suivre celui de la créance (accessorium sequitur principale). Il en résulte que le privilège du prêteur de deniers (aujourd'hui hypothèque légale du prêteur de deniers) peut certes naître (et peut donc être inscrit sur le bien commun), mais qu'il ne permet pas de saisir le bien commun si le conjoint n'est pas intervenu pour donner son consentement.
Chacune de ces deux théories s'appuie sur des arguments d'égale valeur si bien qu'il est très difficile de les départager.
– De la théorie à la pratique. – Alors que la question était débattue depuis plus de trente-cinq ans, la Cour de cassation a été récemment saisie d'un litige qui lui a permis de consacrer la seconde thèse. Dans une décision du 5 mai 2021, la première chambre civile a décidé en effet que l'assiette de l'hypothèque légale du prêteur de deniers est certes fixée sur le bien commun, mais que la saisie du bien demeure impossible si le conjoint n'est pas intervenu à l'acte d'emprunt pour donner son consentement419. Le second enseignement de cet arrêt réside dans l'engagement de responsabilité du notaire vis-à-vis du créancier pour défaut d'efficacité de la sûreté420.
Cette solution jurisprudentielle, qui est transposable à l'hypothèque légale du prêteur de deniers, complique singulièrement les acquisitions réalisées par des époux en instance de divorce : il est évident que le conjoint ne sera pas toujours disposé à accorder son consentement compte tenu du contexte de séparation. On peut également s'interroger sur la cohérence d'ensemble des solutions jurisprudentielles sur l'indivisibilité de l'hypothèque légale du prêteur de deniers : pour les indivisions, l'hypothèque légale du prêteur de deniers est dotée d'un effet réel permettant de saisir le bien indivis alors que l'un des indivisaires est étranger à la dette, et même sans qu'il ait à tout le moins été consulté421. Dans le régime de la communauté, l'hypothèque légale du prêteur de deniers, alors même qu'elle a pour assiette le bien commun, ne permet pas au créancier de procéder à une saisie si le conjoint étranger à la dette n'est pas intervenu pour donner son consentement422.
Il serait souhaitable que la loi intervienne pour éviter les situations kafkaïennes illustrées par la situation pratique suivante :

L'indivisibilité à géométrie variable de l'hypothèque légale du prêteur de deniers

M. et M<sup>me</sup> Foy, mariés sans contrat, sont en instance de divorce.

M. Foy décide d'acquérir avec sa nouvelle compagne, M<sup>me</sup> Monceau, un appartement à Bordeaux. Cette acquisition, qui se fera à concurrence de la moitié indivise chacun, sera financée de la manière suivante :

• M<sup>me</sup> Monceau dispose de fonds personnels pour acquérir sa moitié indivise ;

• M. Foy doit emprunter les fonds nécessaires auprès de la Société Générale.

La Société Générale demande l'attribution d'une hypothèque légale sur l'appartement de Bordeaux.

La situation juridique du bien sera la suivante :

• l'appartement de Bordeaux sera en indivision entre M. Foy et M<sup>me</sup> Monceau ;

• la quote-part indivise de M. Foy fera partie de la communauté légale qui existe entre lui-même et M<sup>me</sup> Foy.

Quel régime juridique s'appliquera à l'hypothèque légale du prêteur de deniers ?

En application de la théorie de l'indivisibilité de l'hypothèque légale du prêteur de deniers en cas d'indivision (Cass. 1<sup>re</sup> civ., 9 janv. 2019), l'hypothèque légale du prêteur de deniers, en garantie du prêt consenti à M. Foy, grèvera le bien indivis en son entier (et non la quote-part indivise de M. Foy). Le consentement de M<sup>me</sup> Monceau (coïndivisaire étranger à la dette) n'a pas à être recueilli car les conditions d'attribution de l'hypothèque légale dépendent de la loi et non du consentement des parties.

Mais, en application de l'article 1415 du Code civil, tel qu'interprété par la Cour de cassation (Cass. 1<sup>re</sup> civ., 5 mai 2021), le consentement de M<sup>me</sup> Foy est requis afin de permettre la saisie de la quote-part indivise dépendant de la communauté. D'un côté, le consentement de M<sup>me</sup> Monceau (coïndivisaire) n'est pas requis, tandis que celui de M<sup>me</sup> Foy (épouse en instance de divorce) est requis pour permettre la possibilité de saisir le bien.