Problématiques relatives aux opérations éligibles

– Constitution à titre onéreux d'un usufruit et hypothèque légale du prêteur de deniers. – Il ne fait aucun doute qu'un droit d'usufruit immobilier peut constituer l'assiette d'une sûreté réelle immobilière. La solution, déjà admise en droit romain⁴²³, est consacrée par le Code civil⁴²⁴. Certes, un usufruit immobilier n'est sans doute pas une assiette idéale puisque son extinction provoque celle automatique de la sûreté⁴²⁵. Passons pour le moment sur cette question pour nous concentrer sur une autre difficulté qui est celle de l'attribution de l'hypothèque légale de prêteur de deniers en cas d'acquisition d'un droit d'usufruit.

Pour mémoire, l'hypothèque légale du prêteur de deniers est attribuée à « celui qui a fourni les deniers pour l'acquisition d'un immeuble »⁴²⁶. Cet acte d'acquisition procède d'ailleurs d'une vente puisque la loi précise que le prix doit faire l'objet d'une « quittance du vendeur »⁴²⁷. La question est alors de savoir si l'acquisition d'un droit d'usufruit procède bien d'une vente. Cela est évidemment le cas lorsque l'usufruit est préconstitué : l'opération par laquelle l'usufruitier cède son droit d'usufruit est assurément une vente⁴²⁸. Mais qu'en est-il lorsque l'usufruit n'est pas préconstitué ? L'hypothèse est très simple à comprendre et peut être présentée de la manière suivante : soit une personne vendant un bien en pleine propriété à deux acquéreurs (Primus et Secundus) qui conviennent entre eux que l'usufruit sera acquis par Primus tandis que la nue-propriété sera acquise par Secundus ⁴²⁹.

Imaginons que Primus ait recours à un emprunt pour financer l'acquisition de son droit d'usufruit. Cet emprunt peut-il être garanti par une hypothèque légale du prêteur de deniers ? Il n'existe aucune difficulté si l'on considère que l'opération est une vente. Le doute apparaît si l'on considère que l'opération qui vient d'être décrite est constitutive d'un droit et non translative d'un droit : le droit d'usufruit n'étant pas préconstitué, il est en réalité l'objet d'une constitution à titre onéreux et non d'une cession à titre onéreux⁴³⁰. À ce jour, cette question n'appelle pas de réponse certaine. Néanmoins, l'opinion commune est que la constitution à titre onéreux d'un usufruit est assimilable à une véritable aliénation à titre onéreux⁴³¹ de telle sorte qu'elle peut donner naissance à l'hypothèque légale du prêteur de deniers⁴³². Il serait préférable que la loi consacre expressément cette opinion, car les explications un brin embarrassées des notaires aux questions qui leur sont posées par les banques conduisent parfois ces dernières à privilégier la constitution d'une hypothèque conventionnelle dont le coût de constitution renchérit le crédit.

– L'hypothèse de « l'emprunteur-spectateur ». – Il arrive fréquemment qu'une personne achète seule un bien immobilier en ayant recours à un crédit pour lequel l'établissement financier demande la garantie d'un membre de la famille. Le plus souvent, cette garantie sera un cautionnement. Mais le cautionnement est parfois décourageant pour les créanciers : il suscite un contentieux intarissable, nourri par le triptyque de la mention manuscrite, du devoir de mise en garde et de l'exigence de proportionnalité⁴³³. Il impose par ailleurs au créancier un certain nombre de diligences au titre des obligations d'information⁴³⁴.

Aussi, n'est-il pas surprenant que certains établissements de crédit se détournent du cautionnement pour exiger que le membre de la famille se porte non pas caution, mais coemprunteur solidaire. De cette manière, le créancier bénéficiera du régime juridique de la solidarité passive, bien moins contraignant que celui applicable au cautionnement⁴³⁵. Concrètement, l'emprunt sera consenti aux deux membres de la famille mais un seul d'entre eux se portera acquéreur, l'autre n'étant que le « spectateur » de cette acquisition.

Cette modalité d'entraide familiale, imposée par la banque, soulève une difficulté en matière d'hypothèque légale du prêteur de deniers. Pour mémoire, l'attribution de l'hypothèque légale du prêteur de deniers est conditionnée par une double certification du notaire : d'une part, le notaire doit certifier dans l'emprunt authentique que les fonds prêtés sont employés à l'acquisition d'un bien et, d'autre part, il doit certifier dans l'acte de vente, au stade de la quittance, que les deniers proviennent de l'emploi des fonds prêtés⁴³⁶. Mais le notaire peut-il procéder à cette certification si l'un des emprunteurs emploie les fonds non pour acquérir un bien, mais pour les mettre lui-même à disposition de son coemprunteur ? En effet, cette mise à disposition pourrait être considérée comme un prêt ou une libéralité de l'emprunteur en faveur de son coemprunteur et non plus comme un emprunt directement consenti par la banque au profit de l'acquéreur.

– Une affaire qui ne concerne que l'un seul des emprunteurs. – Malgré tout, la majorité des auteurs opine en faveur de l'attribution de l'hypothèque légale du prêteur de deniers dans une telle hypothèse⁴³⁷. Une opinion contraire, apparemment isolée mais dont la plume particulièrement autorisée peut ébranler les convictions, rappelle qu'une partie des fonds provient non pas de l'établissement prêteur, mais de la mise à disposition consentie dans le cadre de l'entraide familiale⁴³⁸.

À notre sens, l'opinion majoritaire peut être suivie en se fondant notamment sur les dispositions de l'article 1318 du Code civil. Cet article prévoit que : « Si la dette procède d'une affaire qui ne concerne que l'un des codébiteurs solidaires, celui-ci est seul tenu de la dette à l'égard des autres. S'il l'a payée, il ne dispose d'aucun recours contre ses codébiteurs. Si ceux-ci l'ont payée, ils disposent d'un recours contre lui ». Ce n'est pas tant la solution technique posée par cet article qui nous intéresse pour notre démonstration que la situation qu'il expose : le Code civil décrit en effet une hypothèse dans laquelle une dette est consentie à plusieurs personnes alors que cette dette concerne une opération juridique réalisée par l'une seule de ces personnes. Ainsi, le Code civil accrédite l'idée selon laquelle une personne peut être amenée à employer la totalité des fonds qui ont pu être prêtés à plusieurs personnes pour une opération juridique qui ne concerne qu'elle. À notre avis, la reconnaissance officielle d'une telle situation par le Code civil doit permettre au notaire d'opérer la double certification des deniers nécessaires à l'attribution légale du prêteur de deniers sans avoir la main (trop) tremblante.

Le notaire aura malgré tout grand intérêt à s'assurer que le remboursement du crédit est bien destiné à être effectué par le seul acquéreur, l'autre emprunteur n'étant en réalité qu'une caution déguisée. En effet, si le schéma est en réalité destiné à faire peser la charge du remboursement du prêt sur l'emprunteur-spectateur, il pourra être requalifié en donation déguisée.

L'impression générale qui domine est la suivante : n'est-il pas surprenant de constater que des opérations familiales si routinières fassent l'objet de tant d'incertitudes lorsqu'il s'agit de les garantir ? Il nous semble que la double certification de l'origine des deniers prévue par la loi pourrait être simplifiée.