Précautions

– Quelques précautions pratiques. – Lors de l'élaboration du contrat, le notaire doit prendre garde aux difficultés d'interprétation de la volonté des époux, ce qui suppose des précautions rédactionnelles.

– La question des récompenses. – La coexistence de trois masses, une masse commune et les patrimoines personnels de chaque époux, peut conduire à des mouvements de valeur susceptibles de générer des récompenses. Tel est le cas du financement partiel d'un bien subrogé ou encore l'hypothèse de travaux en cours d'union. Il y a récompense toutes les fois où un patrimoine personnel s'est enrichi ou appauvri au profit de la société d'acquêts. En revanche, lorsque le mouvement de valeur s'opère entre les deux patrimoines personnels, il s'agit d'une créance entre époux, laquelle doit être liquidée dans les conditions similaires aux époux mariés sous le régime de séparation de biens.

La confusion des patrimoines, même limitée à un seul bien, est souvent définitive dans l'esprit des époux. C'est la raison pour laquelle, afin d'assurer leur volonté, le mécanisme des récompenses doit être expressément exclu dans la convention matrimoniale. À défaut, la masse commune se viderait.

– Financement de la société d'acquêts. – Lorsque les époux ont des revenus très différents, il peut être conseillé de prévoir dans le contrat de mariage que chaque époux a l'obligation de contribuer aux besoins pécuniaires de la société d'acquêts en proportion de ses facultés afin de prévenir toute difficulté de qualification sur la nature des versements effectués au sein du couple. Ainsi, en assumant cette charge, l'époux n'aura fait qu'exécuter la convention matrimoniale.

– Subrogation réelle. – En cas de vente d'un bien dépendant de la société d'acquêts, la subrogation réelle doit jouer de plein droit. Le contrat de mariage doit prévoir cette hypothèse et mention doit en être faite dans l'acte d'acquisition du nouveau bien. Le contrat doit prévoir que tout changement d'affectation reste extérieur à sa qualification. Il n'est pas possible de modifier la qualification d'un immeuble du seul fait de son changement d'affectation, sauf à procéder à un changement de régime matrimonial. Le produit de la vente comme le nouveau bien acquis doivent conserver leur nature d'acquêts. Sinon, il suffirait de vendre le bien pour vider la masse commune.

En cas d'apport de biens présents, la clause doit préciser que cela s'étend aux biens qui seront subrogés. De même, les revenus des biens apportés, ainsi que les sommes perçues en cas d'aliénation, lorsqu'ils sont réemployés, doivent conserver leur nature. En outre, le sort du passif éventuel doit être précisé au jour de l'apport.

– Outil de transmission et risque fiscal. – Si le régime séparatiste avec adjonction d'une société d'acquêts est un aménagement courant du régime matrimonial, il doit toujours être opéré avec précaution pour éviter de basculer dans des situations constitutives d'un abus de droit avec le risque d'une remise en cause de la part de l'administration fiscale.

En effet, cet aménagement peut révéler un double objectif : d'une part, protéger le conjoint moins aisé et permettre, d'autre part, une transmission aux enfants du couple en bénéficiant doublement de l'abattement prévu à l'article 779 du Code général des impôts. Or, en l'espèce, tout est question de temporalité. La réalisation d'une transmission à titre gratuit sans délai au bénéfice des enfants du couple pourrait être considérée comme abusive au sens du mini-abus de droit³⁵⁴. Dès lors qu'un laps de temps suffisamment raisonnable est respecté entre la mise en société d'acquêts et la transmission, la reconnaissance du caractère abusif du montage reste peu probable. Les caractéristiques économiques et patrimoniales de la solution préconisée pourront être mises en avant pour démontrer leur prépondérance face à l'avantage fiscal procuré. En revanche, le caractère principalement fiscal du montage peut plus facilement être démontré si l'époux propriétaire du bien propre mis en commun souhaite réaliser une donation, voire une donation suivie d'une cession, au bénéfice de ses enfants, immédiatement après la mise en société d'acquêts.

Il s'agit là d'une situation assez courante d'un chef d'entreprise en fin de carrière, qui avait initialement choisi le régime de séparation, bénéficiant ainsi d'une totale indépendance et protégeant les biens de son conjoint en cas de faillite de l'entreprise, et qui souhaite désormais faire profiter sa famille de sa réussite. Le dirigeant pourrait être tenté d'apporter les titres de son entreprise à une société d'acquêts afin de les rendre communs et de procéder immédiatement à une donation aux enfants, avant leur cession, leur faisant alors profiter d'une économie fiscale tant au regard des droits de donation (chaque parent étant codonateur des biens devenus communs) qu'au regard de l'impôt sur le revenu (la donation gommera les plus-values). Ce montage facilite la transmission à titre gratuit de l'outil professionnel au profit des enfants du couple. Néanmoins, depuis l'entrée en vigueur de cette nouvelle procédure de « mini-abus de droit » par la loi de finances pour 2019³⁵⁵, il convient de démontrer que les actes n'ont pas pour motif principal, et non plus exclusif, d'éluder ou d'atténuer la charge fiscale qui aurait normalement dû être supportée sans les actes concourant à l'opération susvisée. Outre une temporalité suffisante entre les opérations, il est recommandé de préciser dans les actes les motivations autres que fiscales pouvant les justifier³⁵⁶. En tout état de cause, la remise en cause d'un tel montage nécessitera un examen approfondi des circonstances de fait.