L'expression de la liberté des conventions matrimoniales

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Plan. – Nous allons tout d'abord rappeler les généralités concernant la séparation de biens avec adjonction d'une société d'acquêts, ce qui permettra d'envisager sa finalité et les intérêts qui y sont attachés (A), avant d'aborder les précautions rédactionnelles que doit prendre le notaire dans un régime dont l'ensemble des conséquences n'est pas si aisé à maîtriser (B).

Généralités

– Objet et finalité. – Devant la rigueur du régime de la séparation de biens, mais rebutés par une communautarisation trop importante du régime légal, les futurs époux peuvent vouloir concilier une volonté d'autonomie et une association aux bénéfices du conjoint. Cette conciliation peut prendre la forme d'une séparation de biens avec société d'acquêts.

Née de la pratique notariale, la société d'acquêts adjointe à un régime de séparation de biens n'est pas prévue par le Code civil. La liberté des conventions matrimoniales permet de l'adopter. La séparation de biens avec société d'acquêts est un régime hybride. Les règles de la communauté s'appliquent aux biens compris dans la société d'acquêts tandis que les biens personnels des époux obéissent aux règles de la séparation de biens. La masse commune est nécessairement soumise aux dispositions impératives régissant le régime de la communauté légale³⁵².

Ce régime distingue trois masses de bien : les biens personnels de chacun des époux et les biens dépendant de la société d'acquêts. Le principe de liberté des conventions matrimoniales permet aux époux d'en dessiner librement les contours.

Aussi les clauses relatives à ladite société d'acquêts méritent-elles une rédaction rigoureuse pour répondre au mieux aux objectifs des époux. Or l'étude particulière des clauses rencontrées dans la pratique notariale, que ce soit dans les contrats de mariage ou dans les actes de changement de régime matrimonial, amène à faire deux constats :

d'une part, la plupart des contrats sont trop lapidaires. Les clauses afférentes à la société d'acquêts sont souvent réduites, incomplètes. Elles ne prévoient pas par exemple la question des récompenses ou du remploi ;
d'autre part, une grande partie des conventions matrimoniales contrevient à l'immutabilité du régime matrimonial ou à l'ordre public matrimonial.

Si les futurs époux ont la liberté de prévoir une société d'acquêts qui corresponde à leurs souhaits, celle-ci doit respecter le principe de l'immutabilité du régime matrimonial et l'ordre public matrimonial.

– La consistance de la société d'acquêts. – Une première formule de société d'acquêts peut être proposée. Dénommée « société d'acquêts à objet large », elle porte sur tous les biens acquêts, meubles et immeubles, présents et à venir. Son élaboration consiste à emprunter les règles de composition de la masse commune, puis d'en soustraire un ou plusieurs biens particuliers. Elle correspond à une communauté de biens réduite aux acquêts et ne présente pas de véritable intérêt par rapport à celle-ci. Toutefois, la masse commune que représente la société d'acquêts peut être plus étendue que celle du régime de communauté au moyen, par exemple, de biens acquis préalablement au mariage par le biais d'un apport dans la convention matrimoniale. Une autre formule de société d'acquêts semble plus avantageuse lorsque son objet est limité. Elle peut porter, par exemple, exclusivement sur les biens non professionnels. Elle assure alors une protection efficace des biens professionnels.

Ce régime peut répondre à de nombreuses hypothèses envisagées par les futurs époux. Ils peuvent, par exemple, souhaiter adopter un régime d'inspiration communautaire, sans pour autant vouloir faire tomber leurs biens professionnels, leurs gains et salaires, ou encore les revenus de leurs biens propres dans une communauté. Ils constitueront alors un îlot communautaire, plus ou moins large, permettant de créer une « communauté » plus réduite que le régime légal actuel, plutôt que d'adopter une communauté réduite aux acquêts dont seraient retranchés certains actifs³⁵³.

– La société d'acquêts à objet restreint. – Beaucoup de contrats vont prévoir une société d'acquêts à objets restreints. Cette bulle communautaire, ainsi circonscrite selon la volonté des époux, vient atténuer la rigueur de la séparation de biens pure et simple, notamment lorsque les revenus du couple sont inégaux, ou lorsqu'un seul d'entre eux travaille. Les époux vont pouvoir créer une masse commune que représente la société d'acquêts. Elle se limite fréquemment au logement de la famille et à son mobilier le garnissant. Il y a peu d'intérêt à inclure dans la société d'acquêts les biens professionnels, là où l'on cherche à les en exclure en régime de communauté.

Dans la pratique, beaucoup de contrats, souvent trop succincts, contreviennent souvent au principe d'immutabilité du régime matrimonial ou à l'ordre public matrimonial. Mais quelles sont les clauses à proscrire dans de tels régimes matrimoniaux ?

Précautions

– Quelques précautions pratiques. – Lors de l'élaboration du contrat, le notaire doit prendre garde aux difficultés d'interprétation de la volonté des époux, ce qui suppose des précautions rédactionnelles.

– La question des récompenses. – La coexistence de trois masses, une masse commune et les patrimoines personnels de chaque époux, peut conduire à des mouvements de valeur susceptibles de générer des récompenses. Tel est le cas du financement partiel d'un bien subrogé ou encore l'hypothèse de travaux en cours d'union. Il y a récompense toutes les fois où un patrimoine personnel s'est enrichi ou appauvri au profit de la société d'acquêts. En revanche, lorsque le mouvement de valeur s'opère entre les deux patrimoines personnels, il s'agit d'une créance entre époux, laquelle doit être liquidée dans les conditions similaires aux époux mariés sous le régime de séparation de biens.

La confusion des patrimoines, même limitée à un seul bien, est souvent définitive dans l'esprit des époux. C'est la raison pour laquelle, afin d'assurer leur volonté, le mécanisme des récompenses doit être expressément exclu dans la convention matrimoniale. À défaut, la masse commune se viderait.

– Financement de la société d'acquêts. – Lorsque les époux ont des revenus très différents, il peut être conseillé de prévoir dans le contrat de mariage que chaque époux a l'obligation de contribuer aux besoins pécuniaires de la société d'acquêts en proportion de ses facultés afin de prévenir toute difficulté de qualification sur la nature des versements effectués au sein du couple. Ainsi, en assumant cette charge, l'époux n'aura fait qu'exécuter la convention matrimoniale.

– Subrogation réelle. – En cas de vente d'un bien dépendant de la société d'acquêts, la subrogation réelle doit jouer de plein droit. Le contrat de mariage doit prévoir cette hypothèse et mention doit en être faite dans l'acte d'acquisition du nouveau bien. Le contrat doit prévoir que tout changement d'affectation reste extérieur à sa qualification. Il n'est pas possible de modifier la qualification d'un immeuble du seul fait de son changement d'affectation, sauf à procéder à un changement de régime matrimonial. Le produit de la vente comme le nouveau bien acquis doivent conserver leur nature d'acquêts. Sinon, il suffirait de vendre le bien pour vider la masse commune.

En cas d'apport de biens présents, la clause doit préciser que cela s'étend aux biens qui seront subrogés. De même, les revenus des biens apportés, ainsi que les sommes perçues en cas d'aliénation, lorsqu'ils sont réemployés, doivent conserver leur nature. En outre, le sort du passif éventuel doit être précisé au jour de l'apport.

– Outil de transmission et risque fiscal. – Si le régime séparatiste avec adjonction d'une société d'acquêts est un aménagement courant du régime matrimonial, il doit toujours être opéré avec précaution pour éviter de basculer dans des situations constitutives d'un abus de droit avec le risque d'une remise en cause de la part de l'administration fiscale.

En effet, cet aménagement peut révéler un double objectif : d'une part, protéger le conjoint moins aisé et permettre, d'autre part, une transmission aux enfants du couple en bénéficiant doublement de l'abattement prévu à l'article 779 du Code général des impôts. Or, en l'espèce, tout est question de temporalité. La réalisation d'une transmission à titre gratuit sans délai au bénéfice des enfants du couple pourrait être considérée comme abusive au sens du mini-abus de droit³⁵⁴. Dès lors qu'un laps de temps suffisamment raisonnable est respecté entre la mise en société d'acquêts et la transmission, la reconnaissance du caractère abusif du montage reste peu probable. Les caractéristiques économiques et patrimoniales de la solution préconisée pourront être mises en avant pour démontrer leur prépondérance face à l'avantage fiscal procuré. En revanche, le caractère principalement fiscal du montage peut plus facilement être démontré si l'époux propriétaire du bien propre mis en commun souhaite réaliser une donation, voire une donation suivie d'une cession, au bénéfice de ses enfants, immédiatement après la mise en société d'acquêts.

Il s'agit là d'une situation assez courante d'un chef d'entreprise en fin de carrière, qui avait initialement choisi le régime de séparation, bénéficiant ainsi d'une totale indépendance et protégeant les biens de son conjoint en cas de faillite de l'entreprise, et qui souhaite désormais faire profiter sa famille de sa réussite. Le dirigeant pourrait être tenté d'apporter les titres de son entreprise à une société d'acquêts afin de les rendre communs et de procéder immédiatement à une donation aux enfants, avant leur cession, leur faisant alors profiter d'une économie fiscale tant au regard des droits de donation (chaque parent étant codonateur des biens devenus communs) qu'au regard de l'impôt sur le revenu (la donation gommera les plus-values). Ce montage facilite la transmission à titre gratuit de l'outil professionnel au profit des enfants du couple. Néanmoins, depuis l'entrée en vigueur de cette nouvelle procédure de « mini-abus de droit » par la loi de finances pour 2019³⁵⁵, il convient de démontrer que les actes n'ont pas pour motif principal, et non plus exclusif, d'éluder ou d'atténuer la charge fiscale qui aurait normalement dû être supportée sans les actes concourant à l'opération susvisée. Outre une temporalité suffisante entre les opérations, il est recommandé de préciser dans les actes les motivations autres que fiscales pouvant les justifier³⁵⁶. En tout état de cause, la remise en cause d'un tel montage nécessitera un examen approfondi des circonstances de fait.