L'invention de la cession d'antériorité pour faciliter le crédit du ménage

– La famille, berceau de la cession d'antériorité. – Les cessions d'antériorité, et plus généralement les conventions sur le rang hypothécaire, sont parfaitement connues des notaires : pas une seule VEFA n'est signée sans contenir une cession par le vendeur de son rang hypothécaire au profit de la banque qui finance l'acquisition. De même, les dossiers de financement faisant intervenir plusieurs établissements financiers contiennent immanquablement des conventions sur le rang³⁸⁹. Pourtant, la pratique des cessions d'antériorité est née dans des circonstances très différentes : la cession d'antériorité puise ses racines dans la famille, et plus précisément dans l'hypothèque légale de la femme mariée. Cette sûreté, qui était censée protéger la femme contre l'omnipotence de son mari, était en réalité nuisible au crédit du couple : les banques refusaient en effet de financer le ménage de crainte que le rang de leur hypothèque soit finalement primé par cette hypothèque occulte dont le rang rétroactif prenait date au jour du mariage³⁹⁰.

De manière ingénieuse, les notaires du XIX ^e siècle ont songé à faire intervenir l'épouse au contrat de prêt afin que celle-ci cède l'antériorité de son hypothèque au profit de la banque qui consentait un crédit³⁹¹. De la sorte, les notaires sont parvenus à faire de l'hypothèque légale non plus un obstacle au crédit, mais un instrument du crédit au service de la famille.

– Une pratique audacieuse rapidement consacrée par la loi. – La pratique de la cession d'antériorité, telle qu'inventée par les notaires du XIX ^e siècle, était particulièrement audacieuse. Il était même permis de s'interroger sur sa validité compte tenu des épineuses questions juridiques qu'elle suscitait : était-il du pouvoir d'un créancier de modifier le rang d'une sûreté légale ? La cession d'antériorité était-elle concevable lorsque la sûreté garantissait une créance incessible telle qu'une pension alimentaire³⁹² ? Soucieux de consacrer la pratique notariale, dont l'intérêt immense était de faciliter le crédit du ménage, le législateur s'empressa de confirmer la validité de la cession de l'hypothèque légale de la femme mariée, y compris lorsque cette hypothèque garantissait une créance incessible³⁹³.

De nos jours, la question a beaucoup vieilli : la réforme de la publicité foncière intervenue le 4 janvier 1955 a mis un terme au caractère occulte des hypothèques légales³⁹⁴, ce qui a rendu inutile la cession d'antériorité de l'hypothèque légale de la femme mariée³⁹⁵. Par ailleurs, la loi n^o 65-570 du 13 juillet 1965 a bilatéralisé l'hypothèque légale de la femme mariée en une hypothèque légale des époux, laquelle ne subsiste plus que pour le régime de la participation aux acquêts depuis la réforme des sûretés du 15 septembre 2021³⁹⁶. La cession d'antériorité, quant à elle, a pris son envol pour participer dorénavant à toutes les opérations de VEFA et de financement faisant intervenir plusieurs créanciers. Elle est expressément visée par le Code civil dans son article 2425.