– Des clauses réputées non écrites. – En cas de rupture du Pacs par une séparation des partenaires, certains auteurs se sont interrogés sur la possibilité d'insérer, dans la convention, une clause tendant à exclure tout recours indemnitaire, ou à l'inverse, d'envisager une indemnité due par celui à l'initiative de la rupture ou dont les ressources sont plus importantes. Tout d'abord, toute clause insérée dans le Pacs excluant tout recours indemnitaire serait réputée non écrite en raison de la rédaction de l'article 515-7, alinéa 10, du Code civil visant « la réparation du dommage éventuellement subi »593. Ensuite, pour la clause prévoyant le versement d'une indemnité, certains auteurs sont favorables à l'idée d'anticiper sur la rupture des partenaires594, celle-ci étant désormais une préoccupation de tous les couples ab initio
595. Ils considèrent en effet qu'il ne serait pas déraisonnable d'indemniser le partenaire le plus fragile dont les ressources seraient par exemple fortement diminuées par la rupture du couple après un certain nombre d'années de vie commune. Le Pacs étant un contrat, on aurait pu penser que cette anticipation contractuelle serait possible, les partenaires fixant, dans la convention initiale, des directives pour calculer l'indemnité en cas de séparation. Néanmoins, la doctrine majoritaire ne l'entend pas de cette manière de sorte que la « contractualisation de la rupture du couple n'est finalement pas là où on l'attendrait naturellement : elle est dans le mariage bien plus que dans le Pacs ! »596. Si l'extension de la prestation compensatoire au Pacs réduirait l'intérêt d'y recourir – la liberté de rompre facilement celui-ci explique en grande partie son succès –, on pourrait laisser aux praticiens la possibilité de faire preuve de créativité notariale en proposant aux couples des clauses « sur-mesure » dans leur convention de Pacs597. Certains diront – et ils n'auraient pas tort – que le Pacs se rapproche dangereusement du mariage. Par ailleurs, il ne faudrait pas que de telles clauses aient pour effet de dissuader un partenaire de rompre. Le Pacs obéit au droit commun des obligations en raison de sa nature contractuelle. À ce titre, l'article 1210 du Code civil prohibe les engagements perpétuels. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs rappelé que « toute clause du pacte interdisant l'exercice [du] droit [de rompre] devra être réputée non écrite »598.
Vers un régime primaire impératif du couple ?
Des auteurs prônent la création d'un régime primaire applicable à tous les couples. Il serait fondé non pas sur le mariage ou le Pacs, mais tout simplement sur la notion de vie de couple599. Il contiendrait « des règles applicables de la même manière aux concubins, aux partenaires et aux époux ces règles seraient nécessairement impératives à l'image du régime primaire observé dans le mariage. Partant, seules des règles essentielles devraient être imposées »600. Si un tel statut ne devrait pas s'appliquer aux concubins601, serait-il opportun pour le Pacs et le mariage ? Dans la mesure où le mariage est désormais permis entre les personnes de même sexe, il n'est pas nécessaire de rapprocher encore davantage le Pacs du mariage – ou inversement. Chaque forme de conjugalité présente ses avantages et inconvénients. Rien n'empêche un couple de s'unir par le mariage s'il entend avoir une protection plus importante que celle offerte par le Pacs.