Les contours incertains du commodat

– Des zones d'ombre qu'il ne faut pas sous-estimer. – Le commodat n'est pas sans poser des difficultés. Il ne s'agit pas ici de remettre en cause la pratique adoptée par les notaires, ou de critiquer les précautions d'usage qu'ils prennent. Après tout, la jurisprudence s'est à ce jour principalement focalisée sur la conformité du commodat à l'objet social. Sur ce point, les praticiens font preuve de rigueur en s'assurant de la conformité du commodat qu'ils doivent rédiger avec l'objet social de la société. Nous souhaitons cependant attirer l'attention sur le fait que la Cour de cassation n'a, à ce jour et à notre connaissance, été saisie que de cette question et que d'autres pourraient en réalité se poser à l'avenir. Le contrat de commodat présente des contours plus incertains qu'il n'y paraît lorsqu'on le confronte aux concepts propres du droit des sociétés.

– Les limites induites par l'objet légal d'une société. – L'article 1832 du Code civil assigne à toute société un but intéressé : la réalisation de bénéfices ou d'économies²⁷⁹. La mise à disposition gratuite d'un logement pose question à cet égard puisqu'elle implique une privation de recettes pour la société. Cependant, on pourrait considérer que cette privation de recettes n'est pas réalisée dans un but altruiste : en agissant de la sorte, la société permet à ses associés de réaliser une économie. Le critère tiré de la réalisation d'économies paraît donc satisfait²⁸⁰. Il est même possible de se demander si les associés ne réalisent pas en réalité un bénéfice en étant dispensés de verser un loyer. Le contrat de société leur permet en effet de profiter d'un gain en jouissant matériellement du logement.

Certes, la nature de ce gain est matérielle et non pécuniaire, mais un bénéfice peut parfaitement résulter de la réalisation d'un gain en nature²⁸¹. Cette analyse rejoint d'ailleurs la vision fiscale des choses : l'administration fiscale considère en effet, s'agissant des sociétés soumises à l'IS, que l'avantage en nature procédant d'une occupation gratuite constitue un revenu mobilier au même titre qu'un dividende²⁸².

– Le risque de clause léonine. – Ainsi que cela a été indiqué, la tendance naturelle d'un praticien, lorsqu'il est sollicité pour rédiger les statuts d'une société, dont il sait qu'elle aura vocation à héberger gratuitement certains associés, est d'inclure dans l'objet social la possibilité de conclure un commodat. Cependant, la conclusion d'un commodat en application d'une telle clause pourrait être considérée comme contrevenant à la prohibition des clauses léonines. Pour mémoire, s'il est possible de déterminer librement la part de chaque associé dans les bénéfices ainsi que sa contribution aux pertes, cela suppose, notamment, que la stipulation en cause n'attribue pas à un associé la totalité du profit procuré par la société ou ne l'exonère pas de la totalité des pertes²⁸³. Or, lorsque l'immeuble occupé gratuitement par un seul associé constitue le seul élément d'actif de la société, cet usage pourrait bien s'analyser comme l'attribution de la totalité du profit à ce seul associé²⁸⁴.

Encore une fois, il ne s'agit pas de remettre en cause la pratique des notaires ou de leur conseiller de ne jamais inclure le commodat dans l'objet social. Il s'agit dans ces quelques lignes de nuancer la solution du commodat, en montrant qu'elle n'offre pas une sécurité juridique aussi catégorique que son insertion dans l'objet social pourrait laisser supposer.

– Le commodat à l'épreuve de l'intérêt social. – Si le contentieux semble à l'heure actuelle se concentrer sur la question de la conformité du commodat à l'objet social²⁸⁵, il n'est pas exclu que la Cour de cassation examine un jour la difficulté sous l'angle de l'intérêt social. L'intérêt social et l'objet social ne se confondent pas : un acte inscrit dans les statuts d'une société civile peut être annulé dès lors qu'il est contraire à l'intérêt social²⁸⁶.

Cette manière de raisonner a déjà trouvé un écho favorable chez les juges du fond. La cour d'appel de Reims a ainsi pu juger en 2020 qu'une occupation gratuite d'un logement devait être conforme non seulement à l'objet social, mais également à l'intérêt social. La cour d'appel souligne à ce sujet que l'intérêt social « suppose que chacun des associés profite de cette gratuité ou d'un avantage équivalent ou de revenus permettant de rembourser des comptes courants et de faire face aux charges courantes »²⁸⁷. L'originalité des faits soumis à la cour d'appel de Reims tenait au fait que l'associé qui avait saisi le juge ne demandait pas l'annulation du prêt à usage, mais sollicitait son retrait de la société. Le défaut d'intérêt social était invoqué pour convaincre le juge du juste motif entourant sa demande de retrait²⁸⁸. Le droit positif qui s'est construit sur la question du commodat a été prioritairement orienté vers la question de la conformité à l'objet social. Mais il ne faut pas se bercer d'illusions : sa conformité au crible de l'intérêt social sera inévitablement soumise au contentieux.

– Quelques précautions pour (tenter de) limiter les risques. – Sans pouvoir être certain qu'elles protégeront catégoriquement le commodat des critiques qui pourraient lui être adressées sur le fondement de l'objet légal, de l'intérêt social ou des clauses léonines, on peut porter à la connaissance du praticien un certain nombre d'éléments qui pourraient concourir à la sécurisation de la mise à disposition gratuite.

– La raison d'être d'une société. – La loi n^o 2019-486 du 22 mai 2019, dite « loi PACTE », a introduit la possibilité pour une société de se doter d'une raison d'être. Il s'agit d'une potentialité offerte à toute société, y compris civile, de préciser dans les statuts les principes dont la société se dote et pour le respect desquelles elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité²⁸⁹. Là où l'objet social constitue le plus souvent un inventaire des activités potentielles de la société, plus larges que celles qui seront réellement exercées, la raison d'être montre, telle une boussole, la direction que poursuit la société²⁹⁰.

Il n'est pas rare de découvrir, dans les raisons d'être adoptées par les grandes sociétés, des déclamations inscrivant l'action de la société dans des problématiques transcendantales, telles que la préservation de l'environnement ou la protection des générations futures. C'est ainsi que Danone se donne pour mission « d'apporter la santé par l'alimentation au plus grand nombre », tandis que Carrefour émet le vœu d'assurer « la transition alimentaire pour tous ». Citons enfin Guerlain qui inscrit son action « au nom de la beauté de la planète ». L'exaltation et le vertige procurés par de si belles paroles feraient oublier qu'une société est avant tout constituée pour réaliser des bénéfices. La raison d'être dissimule parfois la raison d'avoir.

Toutefois, la raison d'être n'est pas (qu')un simple slogan ; elle est dotée d'une portée normative. Le Conseil d'État estime ainsi qu'une société qui s'est dotée d'une raison d'être l'oblige à s'y conformer²⁹¹. S'il y a une obligation, il doit y avoir une sanction. Pour autant, aucun texte n'identifie de sanction spécifique. On ne peut pas dire que la bonne fée se soit penchée sur le berceau de la raison d'être : le concept n'est pas défini et ses sanctions ne sont pas connues. Il semble malgré tout que les sanctions liées à la méconnaissance de la raison d'être pourraient se décliner autour de la personne du dirigeant, en offrant un nouveau fait générateur de responsabilité civile ou une nouvelle cause de révocation²⁹². Mais tout dépend de la rédaction de la raison d'être²⁹³ : il paraît douteux qu'un dirigeant de Guerlain soit engagé en responsabilité civile « au nom de la beauté de la planète ».

– La raison d'être d'une SCI. – Le notaire aura l'impression, en lisant les lignes qui précèdent, que la raison d'être constitue un concept parfaitement étranger aux préoccupations qui sont les siennes lorsqu'il rédige des statuts d'une société civile immobilière. Pourtant, l'insertion d'une raison d'être pourrait bien représenter un intérêt, notamment lorsque la constitution de la SCI s'inscrit dans un contexte d'entraide familiale²⁹⁴.

En effet, il a été vu précédemment que les manifestations d'entraide familiale déployées au sein d'une structure sociétaire étaient susceptibles d'éprouver les concepts propres au droit des sociétés. C'est dans ce cadre que la stipulation d'une raison d'être pourrait s'avérer pertinente. Une raison d'être n'est pas nécessairement une pétition de principe déclamant des préoccupations éthiques, sociétales, environnementales ; elle peut être très concrète²⁹⁵. La plume du notaire ira donc dans le concret et inscrira l'objectif d'entraide familiale dans la raison d'être de la SCI, de manière à ce que l'intérêt familial puisse apparaître comme l'expression de ce qui est indispensable pour remplir l'objet social de la société.

Sur le plan purement technique, la raison d'être ne supplante pas l'intérêt social. Elle constitue une boussole susceptible d'offrir un contrepoids au critère de l'intérêt social en permettant d'expliquer au juge le contexte et les motivations familiales qui ont présidé à la constitution de la SCI²⁹⁶. En somme, l'intérêt familial, révélé par la raison d'être, permet d'éclairer l'intérêt social.

– L' affectio familiae érigée en affectio societatis . – Il devient impossible de jeter un voile pudique sur la question de l'intérêt social lorsque les associés constituent précisément une SCI dans l'objectif de protéger un membre de leur famille qui n'est pas lui-même associé de la société. Une décision de la Cour de cassation rendue en 2015 est particulièrement intéressante à ce sujet : des sœurs avaient constitué une SCI dont l'objet était d'acquérir une maison pour assurer à leur mère la garantie d'un logement. L'acquisition avait été financée au moyen d'un prêt immobilier. Afin de rembourser cet emprunt, chacune des sœurs devait effectuer des apports en compte courant. Une sœur, associée minoritaire, s'y refusa bientôt de telle sorte que sa sœur majoritaire dut l'assigner en paiement du solde débiteur de son compte courant. À titre reconventionnel, la sœur minoritaire demanda l'annulation de l'assemblée générale qui avait décidé de l'absence de loyer (et qui avait été votée par la sœur majoritaire). Elle demanda également la dissolution de la société pour mésentente²⁹⁷. La Cour de cassation refusa tant d'annuler la décision en assemblée générale que de prononcer la dissolution. Elle retint le motif suivant : « L'affectio societatis se définissait comme la volonté commune des enfants de donner à leur ascendant la garantie de vivre dans son logement, qu'à proportion de ses parts, chacun des associés devait œuvrer dans le sens de cet objectif commun, que, dans cette perspective, la mise à disposition à titre gratuit du logement ne contredisait pas l'objet social et que les difficultés de fonctionnement rencontrées par la société ne provenaient pas de l'absence de loyers votée en assemblée générale mais du refus de M^me X… de s'acquitter de sa quote-part de charges, et que les nombreuses difficultés n'avaient pas conduit à paralyser le fonctionnement de la SCI »²⁹⁸.

Il faut rester très prudent sur la portée normative de cette décision qui n'a pas été publiée au bulletin civil. Son principal enseignement n'est pas d'ordre technique : il constitue une source d'inspiration en montrant aux notaires que le juge peut être sensible aux motifs qui ont présidé à la constitution d'une SCI. Un exposé préliminaire inséré dans les statuts pourrait révéler l'objectif d'entraide que la famille s'est assigné.

– Conseil pratique sur les comptes courants. – Outre la stipulation d'une raison d'être, il pourra s'avérer opportun de rédiger une convention entre la société et les associés prévoyant que les associés s'interdiront de demander le remboursement de leur compte courant tant que le membre de la famille qu'ils souhaitent protéger sera logé par la société. Le but est évidemment d'éviter toute demande intempestive en remboursement du compte courant qui résulterait d'une brouille familiale et qui précipiterait la SCI dans la nécessité de vendre son actif social.

Par ailleurs, la prise en charge des frais par l'associé commodataire devrait faire l'objet d'une inscription en compte courant afin d'éviter que l'administration ne vienne requalifier l'occupation gratuite en bail. Nous avons vu précédemment que la comptabilisation en compte courant pouvait être cruciale s'agissant d'apprécier les conditions de l'exonération de plus-value en cas de vente ultérieure du bien²⁹⁹.