Le droit de retour des parents

– Le fruit d'un compromis parlementaire. – Le droit de retour légal des père et mère qui existait en 1804 a été rétabli sous une forme édulcorée en 2006. Consacré par compensation avec la suppression de la réserve légale des ascendants et concédé par les députés en contrepartie de la réserve du conjoint, il est le fruit d'un compromis maladroit.

– Les caractéristiques. – La loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a prévu que les père et mère, ou l'un d'eux en cas de prédécès de leur enfant, sans postérité, bénéficient d'un droit de retour légal sur les biens que le défunt avait reçus d'eux par donation (et non par succession). Selon l'article 738-2 du Code civil, ce droit est limité au quart et s'exerce par les donateurs vivants, en nature, ou en valeur en cas d'aliénation des biens donnés. Le testateur ne peut en priver ses père et mère et les parents ne peuvent y renoncer par avance, la renonciation anticipée étant assimilée à un pacte sur succession future prohibé en vertu de l'article 722 du Code civil. Après le décès, le droit s'impute sur les droits successoraux des donateurs qui disposent alors d'une double option. Ils peuvent accepter le droit de retour légal et renoncer à la succession ou inversement. Étant ici fait observer que la renonciation ante mortem à leur droit de retour conventionnel laisse subsister le droit légal. D'un point de vue fiscal, contrairement aux autres successions anomales, la transmission ne donne pas lieu à la perception de droits de mutation à titre gratuit.

– Les difficultés d'assiette. – La première incertitude frappant le droit de retour légal des parents est liée à la maladresse de la rédaction de l'article 738-2 précité. Elle laisse entendre que ce droit de retour porte sur un quart des actifs donnés, alors qu'il paraît plus probable que le législateur ait envisagé de l'appliquer à la totalité de la donation dans la limite d'un quart de l'ensemble de la succession. Deux thèses s'affrontent en doctrine depuis bientôt vingt ans, qu'il ne nous appartient pas de reprendre. Les cinq CRIDONs et le notariat ont opté pour l'interprétation littérale du texte (un quart des biens) tandis que la doctrine majoritaire penche en faveur de la seconde interprétation (le bien dans la limite du quart de la succession).

– Une indivision complexe en famille recomposée. – Alors que l'esprit du donateur est de récupérer le bien donné dans l'hypothèse tragique du prédécès de son enfant, le droit de retour légal, notamment en famille recomposée, générera souvent au contraire une indivision doublement complexe, par les quotités recueillies, d'une part, et l'identité des coïndivisaires, d'autre part. La situation est encore plus incertaine en présence d'une donation-partage avec soulte ou avec charge. Pour l'éviter, la pratique notariale a systématisé l'insertion d'une clause de droit de retour conventionnel dans les formules de donation. Optionnel, combiné avec une clause résiduelle, avec ou sans subrogation, ce droit de retour conventionnel, beaucoup plus attractif, est révélateur d'une insuffisance légale. La créativité notariale n'est jamais aussi ingénieuse que lorsqu'elle pallie l'imperfection de la loi.

– Le droit de retour et le droit viager au logement. – Le second écueil du droit de retour légal des parents, et non des moindres, est sa combinaison avec le droit viager au logement. Si le bien donné constitue le domicile des époux, le droit de retour pourrait faire échec au droit viager. Un auteur propose, dans ce cas, que le retour s'exerce en valeur. Cette solution permettrait de concilier les droits du conjoint au maintien de son cadre de vie et la vocation successorale des ascendants privilégiés. Mais l'esprit n'est pas du tout conforme à l'essence de la succession anomale qui se justifie par la conservation des biens dans la famille. Il est en tout état de cause incertain, de manière plus générale, que le droit de retour puisse s'exercer en valeur (lorsque les biens subsistent en nature) et joue en présence du conjoint. Le positionnement de l'article 738-2 dans le Code civil pourrait l'exclure, mais la doctrine majoritaire considère qu'il s'applique « dans tous les cas ».

– Quel avenir pour l'article 738-2 ? – Le droit de retour légal manque à tous les objectifs qui ont inspiré sa création. Ces faiblesses sont connues et reconnues. Depuis plusieurs décennies, les praticiens soulèvent la question. En 2010, le Congrès des notaires de Bordeaux suggérait de le remplacer par une créance alimentaire. Il y a dix ans, le Conseil supérieur du notariat (CSN), dans un Livre blanc du 28 juillet 2014, avait suggéré, parmi quarante propositions, la suppression pure et simple du droit de retour des ascendants privilégiés. Une question ministérielle du 12 août 2014 reprenant l'argumentaire du CSN avait sollicité le gouvernement pour savoir si une suppression était envisageable.

En dépit du constat de ses faiblesses, la suppression du droit de retour aurait pour effet d'écarter les parents de la succession en dévolution testamentaire. Philippe Malaurie écrivait : « Désormais la loi n'a plus à l'égard des parents de sens familial : malheur aux vieux ! S'ils sont dans le besoin et que leurs enfants sont prédécédés, même si la succession est opulente, leur seule ressource est la solidarité nationale » . On pourrait imaginer de mettre en place un recours alimentaire pour les ascendants exclus de la succession, s'ils sont dans le besoin, à l'image de ce qui existe pour les ascendants ordinaires à l'article 758 du Code civil. La suppression de l'article 738-2 du Code civil nécessiterait une modification de l'article 758 du Code civil.