L'absence d'obligation de fidélité

– Une obligation de loyauté – a minima . – Contrairement au mariage, les partenaires ne sont pas tenus par une obligation de fidélité. Pour autant, on imagine mal des futurs partenaires glisser à l'oreille du notaire qu'ils privilégient ce mode de conjugalité en raison précisément de cette absence de devoir. Ce professionnel du droit pourra toujours leur rappeler la célèbre ordonnance rendue par le tribunal de grande instance de Lille le 5 juin 2002, de laquelle il ressort « qu'il existe entre partenaires « pacsés » sinon une obligation de fidélité au moins une obligation de loyauté dérivant du droit commun des obligations contractuelles » et que « l'obligation de devoir exécuter loyalement le devoir de communauté de vie commande de sanctionner toute forme d'infidélité entre partenaires »⁵⁸². Ainsi, toute partie à un contrat est tenue d'exécuter ses obligations de « bonne foi »⁵⁸³. Même si le partenaire victime d'un adultère a toujours la possibilité de réclamer des dommages et intérêts en cas de circonstances injurieuses lors de la séparation, il n'est pas possible de prévoir, dans la convention de Pacs, ni une clause de fidélité, ni celle prévoyant automatiquement le versement d'une indemnité en cas d'infidélité, car « elles conduiraient à instaurer une cause de dissolution « pour faute » »⁵⁸⁴. En outre, les tribunaux rappellent régulièrement que le devoir de fidélité est propre au mariage⁵⁸⁵. Néanmoins, « il n'est pas interdit aux partenaires d'être fidèles. Mais il ne peut s'agir que d'un engagement moral que les intéressés sont libres de prendre ou de ne pas prendre l'un envers l'autre »⁵⁸⁶.

– Une absence de présomption de paternité. – En réalité, l'absence du devoir de fidélité entre partenaires s'explique par le refus de leur étendre la présomption de paternité⁵⁸⁷. Le Pacs a été conçu, à l'origine, comme un contrat permettant notamment aux personnes de même sexe de contractualiser leur vie à deux. Le législateur a souhaité éviter toute interaction avec le droit de la filiation pour les empêcher d'accéder à la parenté. Le Pacs ne fonde pas la famille. Toutefois, depuis sa création, l'homoparenté a été reconnue avec l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe⁵⁸⁸. Ces dernières peuvent adopter un enfant, dont celui de leur partenaire⁵⁸⁹. Les couples de femmes bénéficient aussi de l'AMP avec tiers donneur⁵⁹⁰. Or, concernant la présomption de paternité, « puisqu'il est de la nature des choses que les enfants nés de parents mariés aient été conçus par ces derniers, il paraît difficile d'admettrequ'il n'en va pas de même pour les partenaires liés par un pacte civil de solidarité (…) »⁵⁹¹. Si certains auteurs souhaitent l'étendre aux partenaires au nom d'une stricte égalité entre tous les couples, d'autres revendiquent, au contraire, sa suppression⁵⁹².