La réserve et les configurations familiales particulières

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Plan. – Dans le premier ordre, celui des descendants, certains d'entre eux posent des problématiques spécifiques, soit parce qu'ils sont plus vulnérables tels que les enfants en situation de handicap psychique ou mental (A), soit parce qu'ils sont plus sujets à exhérédation comme peuvent l'être parfois ceux de la première fratrie dont le de cujus s'est éloigné (B), soit parce que leur lien de filiation n'est pas établi au décès, comme l'enfant né d'une AMP post mortem (C).

L'enfant fragile

– Une logique de transmission différente pour un enfant différent. – Certains héritiers réservataires se trouvent en situation de handicap mental ou psychique les empêchant d'être autonomes. Ces héritiers fragiles modifient la logique de transmission et posent des questions spécifiques de vocation successorale. Le regard porté par la société sur ces personnes qui ont « un p'tit truc en plus » a beaucoup progressé en quelques années, signe d'une vraie espérance de notre temps. Le notariat se doit d'accompagner ces familles aux problématiques singulières, dont l'objectif n'est pas de conserver les biens, mais plutôt de subvenir aux besoins de l'héritier handicapé. Il s'agit moins de transmettre un patrimoine que d'assurer un avenir, de protéger un cadre de vie, de prévenir les problématiques d'hébergement.

– Une anticipation indispensable. – Plus encore que dans toute autre situation, la succession en présence d'un enfant handicapé s'anticipe. Il est un ayant droit différent à la vocation successorale particulière, pour lequel la créativité notariale s'articule autour de deux considérations simples.

En premier lieu, la transmission s'axe moins sur le capital que les revenus. Outre les outils du droit civil, tels que les libéralités en usufruit, il existe des produits d'épargne relevant de l'assurance-vie adaptés au handicap et des pensions de réversion spécifiques permettant de lui assurer des subsides viagers. Ces contrats d'assurance sont de deux types. Il y a, d'abord, ceux abondés par les parents ou les proches à des conditions fiscales avantageuses pour assurer le versement, au décès de l'un d'eux, d'une rente viagère ou d'un capital (rente survie) et, ensuite, ceux souscrits par le responsable légal pour le compte du protégé mais qui sont alimentés sur fonds propres provenant d'une succession ou d'une donation (contrat épargne-handicap). La rente survie prend effet au décès des parents, tandis que le contrat épargne-handicap permet d'assurer immédiatement des ressources au bénéficiaire. En fonction de sa situation, la personne protégée peut en outre être bénéficiaire de prestations sociales à caractère subsidiaire, dont les plus importantes sont l'allocation adulte handicapé (AAH) et l'aide sociale à hébergement (ASH). Ces dernières n'ont pas vocation à se substituer à la solidarité familiale, qui demeure le premier mécanisme de protection, et certaines d'entre elles sont récupérables sur la succession.

En second lieu, il faut prendre en considération le fait que l'enfant en situation de handicap mental a rarement une postérité et n'est pas en mesure d'établir un testament. Ses propres héritiers sont le plus souvent ses parents ou ses frères et sœurs et son patrimoine est appelé à revenir en tout ou partie aux collectivités qui ont versé des aides sociales sa vie durant. Pour cette raison, certains hésitent à lui laisser les biens de famille en nature. À l'égard des réservataires handicapés, le principe d'une réserve en valeur est particulièrement adapté.

– Les outils au service du handicap. – L'ingénierie traditionnelle consiste à transmettre à l'enfant fragile une réserve en valeur, en instituant les autres enfants de la fratrie légataires universels. Mais il est cependant possible d'opter pour des solutions plus créatives et surtout, beaucoup plus protectrices de l'enfant.

La première d'entre elles est la constitution d'un capital par le biais de donations rapportables, échelonnées. Ce capital financier pourra être investi dans un contrat épargne-handicap qui s'avère en pratique le placement le plus approprié, pour une sortie future en rente. Nombreux sont les parents qui abondent directement les investissements financiers de leur enfant handicapé sans constater officiellement le don. Ces versements ne relèvent pas d'une bonne pratique. Outre l'aspect fiscal, il est essentiel de consentir le don par acte notarié ou a minima de l'enregistrer sous la forme d'un formulaire de don manuel de somme d'argent (Cerfa n^o 2735), afin de faciliter sa prise en compte dans le futur calcul de la réserve et de la quotité disponible.

La société civile immobilière ou la société de portefeuille est un outil exceptionnel et simple au service du handicap permettant d'allotir l'héritier fragile de sa réserve en propriété en préparant la transmission à son propre décès. La dissociation entre la gestion (nomination d'un gérant) et la propriété des parts combinée aux clauses d'agrément assure aux autres membres de la famille l'administration des actifs et le maintien dans la famille.

Une autre voie classique est de procéder en complément à des libéralités démembrées. L'usufruit d'un appartement, d'un portefeuille-titres ou de parts sociales assurera au protégé des revenus sa vie durant, tout en laissant la vocation subsidiaire de la propriété au nu-propriétaire. Il ne peut s'agir que d'un complément. Sa vocation héréditaire lui garantit une réserve en propriété, libre de charges.

La solution consistant en une libéralité graduelle ou résiduelle est plus originale et encore trop peu usitée. Elle permet pourtant d'assurer un maintien des biens dans la famille en garantissant un retour au profit des gratifiés de second rang. Chacune de ces solutions permet d'échapper à la fiscalité lourde entre collatéraux et de rester dans le cadre d'une taxation en ligne directe.

Libéralité résiduelle et réserve de l'enfant fragile

La libéralité résiduelle peut-elle porter sur la réserve de l'enfant fragile ? L'alinéa 3 de l'article 1059 du Code civil précise que le premier gratifié, héritier réservataire, conserve la possibilité de disposer entre vifs ou à cause de mort des biens donnés en avancement de part successorale. Contrairement à la donation graduelle, il n'existe aucune limite à l'efficacité d'une clause résiduelle portant sur la réserve du grevé. Même à supposer que la personne handicapée souhaite tester et disposer des biens, sous réserve de sa capacité, elle pourra cantonner la charge, c'est-à-dire écarter partiellement le caractère résiduel obérant sa réserve. La libéralité résiduelle peut donc porter sur la réserve et s'avère être un outil particulièrement adapté à l'enfant fragile.

– Mécanismes prospectifs pour le handicap. – Le sujet du handicap est d'importance tant les familles se trouvent aujourd'hui démunies pour trouver et financer le cadre de vie futur de leur enfant fragile. De nombreuses énergies sont à l'œuvre en cet âge . En matière notariale, deux pistes de réflexion méritent l'attention du législateur.

La première est l'élargissement du champ d'action du fonds de dotation familial au service d'initiatives privées. Compte tenu de la subsidiarité de la protection sociale nationale, d'une part, et de l'importance du déficit public, d'autre part, les initiatives familiales collectives sous la forme d'une philanthropie privée devraient être plus largement encouragées par la loi. La proposition est complexe dans la mesure où la mission à exercer par le fonds ne serait pas à proprement parler d'intérêt général, la somme des intérêts particuliers ne formant pas un intérêt général. Elle comporterait toutefois une utilité indéniable pour la société, une utilité publique d'intérêt collectif. Plusieurs familles pourraient, par exemple, constituer ensemble un fonds de dotation pour financer la création d'un ESAT, d'un FAM, d'un MAS ou d'un foyer de vie pour leurs propres enfants. Le fonds pourrait avoir recours au financement participatif ou crowdfunding et réaliser sa mission lui-même (en étant fonds opérateur) ou par l'intermédiaire d'une personne morale à but non lucratif (en étant fonds distributeur). L'idée d'un tel élargissement germe régulièrement dans l'alcôve de nos offices.

La seconde voie prospective est la fiducie-libéralité. C'est un outil d'anticipation permettant d'allier gestion et transmission qui a été étudié de manière très approfondielors du 118^e Congrès des notaires de France et qui s'avère approprié à la protection du handicap.

Les enfants nés de la première union

– Une problématique contemporaine. – La réserve héréditaire a été conçue à une époque où la famille était fondée sur un modèle unique. La multiplication des familles recomposées fait naître un mouvement de revendication des couples visant à privilégier les enfants de la seconde fratrie. Ce constat sociologique a été établi maintes fois au niveau européen. Or, l'un des objectifs de la réserve est d'assurer l'égalité des filiations entre tous les enfants, selon les termes de l'article 310 du Code civil. Forts de cet état de fait, certains de nos voisins, notamment l'Allemagne, ont, sur ce fondement, reconnu une valeur constitutionnelle à la réserve héréditaire. La Cour constitutionnelle allemande a relevé que « la fonction de la réserve héréditaire qui, d'une part, restreint la liberté et d'autre part, protège la famille, est particulièrement importante s'il y a des enfants issus d'un mariage ou d'une relation antérieure qui souvent seraient exclus de la succession si la réserve n'existait pas. Cela vaut en particulier pour les enfants illégitimes du père ».

Faut-il élargir la quotité disponible pour apporter plus de liberté au testateur, ou au contraire maintenir voire renforcer l'existant, au nom du principe d'égalité entre frère et sœur ?

– Un nouveau quantum ? – L'une des voies d'exploration des adaptations possibles des règles actuelles pourrait être de modifier le taux de la quotité disponible. Le 110^e Congrès des notaires de France avait proposé, en 2014, une quotité fixe de moitié. Le rapport sur la réserve héréditaire précité envisageait un élargissement de la quotité disponible, reprenant la proposition de l'offre de loi de Jean Carbonnier, vers une réserve fixe des deux tiers (2/3) en présence de deux enfants ou plus. La modification, si elle était envisagée, devra tenir compte du fait que les recompositions familiales font naître de nouvelles familles nombreuses. Or, la quotité disponible en présence de quatre enfants est plus importante que la part réservataire de l'enfant lui-même (une quotité de 1/4, contre une réserve de 3/16^e).

– Un renversement des modalités de réduction ? – Une seconde voie de modification, dans un sens opposé, pourrait être de renverser le principe de modalité de réduction en présence d'enfants non communs. La loi n^o 71-523 du 3 juillet 1971 avait institué un mécanisme très équilibré réservant la réduction en valeur par exception à certains successibles et certaines libéralités, dans les limites de la réserve. La loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006 a bouleversé la cohérence du système en généralisant la réduction en valeur (C. civ., art. 924). La réduction en nature est désormais l'exception. Ceci revient, en présence d'un legs universel consenti à la seconde épouse ou aux enfants de la dernière union, à faire de l'héritier réservataire de la première union un simple créancier de somme d'argent. Il est privé des prérogatives attachées à la qualité de copartageant. La jurisprudence le réaffirme régulièrement : « Il n'existe aucune indivision entre un légataire universel et l'héritier réservataire ». Or, lorsque le testateur prend ses dispositions, il n'est pas certain qu'il ait anticipé et compris cette réalité, et ceci d'autant que les dispositions en question peuvent avoir été prises avant l'entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 et produire des effets différents de ceux escomptés à l'époque. Les souvenirs et les biens de famille, petits et gros, peuvent échapper alors aux enfants des premières unions.

Or, l'offre de loi du doyen Carbonnier formulée en 2003 ne préconisait pas la généralisation de la réduction en valeur mise en place quelques années plus tard, en 2006. Aussi la combinaison de la réduction en valeur avec l'élargissement du taux de la quotité disponible nous semble une atteinte trop importante aux droits des réservataires. S'il devait y avoir une modification du quantum, une option pourrait être de renverser le principe de la réduction en valeur au bénéfice d'une réduction en nature. Ce qui assurerait, dans le cadre des familles recomposées notamment, le maintien des biens de famille. Rien n'empêche le disposant d'imposer dès à présent au gratifié une réduction en nature ou de prévoir au sein de la libéralité les modalités de cantonnement.

L'enfant né d'une assistance médicale à la procréation post mortem

– Pour hériter, il faut être conçu. – L'article 725 du Code civil énonce clairement le principe : « Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable ». Cette règle, qui existe depuis 1804, revêt une nouvelle importance avec la procréation médicalement assistée.

– L'AMP après décès est interdite en France . – L'interdiction légale de la procréation post mortem (C. santé publ., art. L. 2141-2, L. 2141-9 et L. 2141-11-1) et de l'exportation des gamètes et embryons à l'étranger découle d'une certaine « conception de la famille » et relève d'un « choix politique constamment réitéré » issu d'un « juste équilibre entre la protection des droits et libertés d'autrui et la protection de la morale ».

Les justifications résultant des débats parlementaires et des travaux antérieurs sont rappelées synthétiquement pour éclairer les questions successorales qui suivent :

faire naître un orphelin ab initio dans un contexte de deuil n'est pas une idée sage. Le projet parental de la procréation d'un bébé consolateur ne serait pas motivé par l'intérêt supérieur de l'enfant, mais par l'intérêt de la mère en détresse ;
le projet parental initial d'AMP est modifié par le décès d'un des deux parents ;
le caractère plus difficilement vérifiable du consentement du père au moment même de la procréation ne permet pas de concrétiser le projet parental ;
la levée de l'interdiction ferait naître des enjeux éthiques spécifiques et des difficultés juridiques. À ce titre, les députés ont relevé « le risque de pressions familiales ou sociales sur les veuves, la possibilité d'un récit identitaire de l'enfant marqué par le contexte de deuil ou, sur un autre plan, le risque de susciter des débats sur le statut de l'embryon », et enfin la question du statut d'héritier de l'enfant.

– Les enfants post mortem nés à l'étranger. – En dépit de l'interdiction légale en France de l'assistance médicale à la procréation (AMP) post mortem résultant des articles L. 2141-2, L. 2141-9 et L. 2141-11-1 du Code de la santé publique et 342-10 du Code civil et de l'interdiction des transferts de gamètes et d'embryons à l'étranger, subsistent néanmoins plusieurs questions. Celles-ci résultent des procréations après décès réalisées légalement à l'étranger par des législations qui les autorisent. Les enfants nés plus de neuf mois après la disparition de leur auteur doivent-ils hériter de lui ?

– Le statut de l'embryon, un sujet éminemment éthique. – Cette interrogation porte en elle la question éthique de la notion de conception et, par voie de conséquence, du statut de l'embryon, qu'il ne nous appartient pas de trancher. Sa nature ambiguë, sa vocation dite « téléologique » (c'est-à-dire variant en fonction du projet), sa virtualité d'être humain en devenir, sa dignité sacrée ou non sont des questions très complexes impliquant des convictions philosophiques, religieuses et morales inconciliables conduisant aujourd'hui à une absence d'accord sur son statut ontologique.

Deux situations auraient dû être distinguées : celle de la conservation des gamètes, tout d'abord, et celle des embryons, ensuite. S'il est raisonnable de penser que l'insémination post mortem des gamètes de la personne décédée reporte le moment de la conception après décès, l'implantation post mortem d'embryons est plus délicate. L'embryon existe et la conception en termes scientifiques a déjà eu lieu. Ceci devrait logiquement rendre le futur enfant, héritier, s'il naît viable, et conduit à s'interroger sur tous les embryons cryoconservés au moment du décès, tous héritiers en puissance, sous la condition suspensive de leur naissance et de leur viabilité. Ce sujet, on le comprend, dépasse l'AMP post mortem.

Cette dichotomie est peu relevée en réalité. Jean-René Binet le souligne : « Appliqué au droit de la biomédecine, le principe « Infans conceptus » se révèle ambivalent. Certains auteurs en tirent la conclusion de la personnalité de l'embryon ; d'autres non ». Dès lors, faut-il accorder un statut d'héritier en distinguant, parmi les enfants nés d'AMP posthumes à l'étranger, ceux issus d'une insémination de gamètes de ceux issus d'une implantation d'embryon ?

– Les conséquences sur le statut d'héritier. – Il peut paraitre déraisonnable et facteur d'insécurité juridique de reconnaître la qualité d'héritier réservataire à un enfant né plusieurs années après le décès de son auteur, fût-il issu d'un embryon cryoconservé. Le Conseil d'État et le CCNE préconisent, dans cette éventualité, d'imposer un délai minimal de six mois auquel s'ajouteraient celui de la grossesse puis celui des délais judiciaires d'acceptation. Ceci reporterait inévitablement la naissance à une date supérieure à un an et demi, date à laquelle toute succession est normalement réglée et liquidée. La situation conduirait donc, sous réserve de l'établissement d'un lien de filiation post mortem avec la personne décédée, à la naissance d'un héritier réservataire bien après la liquidation d'une succession qui serait alors à rouvrir.

– Une période intercalaire sans maître. – Certains proposent, pour permettre à l'enfant d'hériter, de différer ou de « figer » la succession qui serait confiée à un administrateur jusqu'à la naissance éventuelle et jusqu'au rendu de la décision judiciaire d'acceptation. Cette période intercalaire entre le décès et la procréation créerait une situation inédite de « droits sans sujets de droit », ou de « droits sans maître », peu compatible avec la saisine héréditaire de plano inhérente au système latin de la continuation de la personne. Une autre voie serait d'accorder aux héritiers légaux, sous réserve de la réussite de l'AMP, une saisine virtuelle dont ils seraient dépossédés (ou qu'ils partageraient) éventuellement au profit de l'être en devenir.

On imagine aisément l'ampleur des difficultés sur les plans civil et fiscal, que nous livrerons sous la forme d'un catalogue non exhaustif : report ou modification de la dévolution successorale, diminution du quantum de la quotité disponible, variation du montant de la réserve (voire avènement d'une réserve, en l'absence d'autres enfants, ou conjoint), incidence sur les droits du conjoint du de cujus, sur ceux de ses parents et de ses frères et sœurs, sur le sort des actifs successoraux vendus sans la signature d'un héritier, sur la représentation dans la succession des ascendants, sur le partage déjà signé, sur l'action en comblement de part, sur l'action en réduction des libéralités, sur l'action en retranchement, sur la délivrance des legs, sur le consentement à exécution, sur le régime des délais de prescription, sur les contentieux en cours, sur la déclaration de succession, sur les droits de mutation, sur les intérêts de retard, sur les pénalités fiscales, sur la prescription fiscale, etc. À toutes ces conséquences, dont la liste n'est donc pas limitative, il convient d'ajouter le fait que l'héritier à naître sera bien évidemment mineur et que son acceptation sera naturellement soumise à l'autorisation du juge et insusceptible de renonciation contractuelle.

– Absence de vocation successorale de l'enfant né – post mortem . – Il est compliqué de ne pas céder à la douleur du parent endeuillé tant il semble cruel d'ajouter de la peine à la peine. Il est donc tentant de faire prévaloir la souffrance de la mère sur l'intérêt de l'enfant. Comme le précise la Cour européenne des droits de l'homme : « Tous ces textes soulignent le dilemme éthique qui oppose le fait de faire naître délibérément un enfant orphelin de père, à la souffrance de la femme qui souhaite poursuivre le projet parental de son couple et qui n'a d'autre choix que la destruction des embryons ou le don à un autre couple ». Mais l'on ne saurait procréer pour soi, ni en souvenir de l'être aimé. Ce qui est avant tout cruel, c'est la disparition tragique de l'un des membres du couple, le reste est la conséquence du décès. C'est pourquoi il peut paraître raisonnable qu'avec le défunt disparaisse également le projet parental.

On déduit de ces questions une considération factuelle et trois considérations de prospectives juridiques :

la conservation des embryons pose des problématiques notariales beaucoup plus compliquées que celle des gamètes ;
certains présentent l'ouverture de l'AMP aux couples de femmes et aux femmes seules comme similaire par ses effets à l'AMP post mortem, ayant pour conséquence la naissance d'un enfant sans père ab initio . À y regarder attentivement, elle n'a pourtant aucun rapport sur le plan du droit de la filiation, du droit successoral, ni à notre sens sur le plan identitaire (l'enfant à naître n'est pas celui d'un mort) ;
au regard de la pratique notariale, le maintien de l'interdiction de l'AMP post mortem est conforme à la position adoptée par les parlementaires au cours des débats préalables à la loi du 2 août 2021. Ce n'est pas celle du Conseil d'État dans son étude du 28 juin 2018, lorsqu'il annonce : « L'étude n'identifie aucun obstacle juridique à la levée de l'interdiction », tout en relevant de manière indirecte, dans le même paragraphe, les « obstacles juridiques » suivants : nécessité d'aménagement du droit de la filiation et du droit des successions, inconvénient de concevoir un enfant orphelin de père et, plusieurs pages plus loin, en soulevant indirectement la question du statut de l'embryon, sujet de droit ;
pour toutes ces raisons et pour conclure simplement, il paraît préférable, à notre sens, que les enfants conçus illégalement à l'étranger par AMP post mortem n'héritent pas selon la loi française de leur géniteur prédécédé. À l'instar du mariage posthume que le Code civil a « dépouillé de ses aspects pécuniaires », selon les termes d'un auteur, l'enfant posthume né d'une AMP illégale serait dépouillé de droits pécuniaires.