La nature du consentement à l'épreuve du lien de famille : le cautionnement-libéralité

– La gratuité n'équivaut pas à une libéralité. – Le cautionnement donné par un membre de la famille est par essence gratuit. Cette gratuité ne signifie pas pour autant que le cautionnement doive être qualifié de libéralité. La meilleure manière de s'en convaincre est de se rappeler que la caution dispose d'un recours contre le débiteur principal afin de lui permettre d'être entièrement remboursée de ce qu'elle a payé³²⁶. L'existence d'un recours de la caution démontre l'absence de tout dessaisissement patrimonial, et c'est d'ailleurs sur ce fondement que la Cour de cassation a pu juger que le cautionnement ne tombe pas sous la prohibition de l'article 1422 du Code civil³²⁷. Malgré tout, l'idée selon laquelle un cautionnement pourrait incarner une libéralité indirecte est évoquée par la doctrine³²⁸. Cette évocation est généralement faite dans le souci de présenter de manière exhaustive le droit du cautionnement, quitte à aborder les thèmes qui revêtent le caractère le plus académique. L'opinion commune est que le cautionnement se prête assez difficilement à une requalification en libéralité.

Cependant, il existe une opinion doctrinale radicale affirmant que le cautionnement souscrit au profit d'un héritier présomptif doit être qualifié par principe de libéralité³²⁹. On ne peut souscrire à une telle pétition de principe qui nivelle l'extrême diversité des situations pouvant être rencontrées dans la pratique³³⁰. Un notaire qui serait chargé de rédiger un cautionnement authentique et qui serait inquiété par cette question de requalification, pourrait éventuellement rappeler dans un exposé préliminaire que la caution n'est aucunement mue par une intention libérale mais qu'elle contracte cet engagement par nécessité, afin de permettre au membre de sa famille de bénéficier d'un financement qu'il n'aurait pu obtenir sans l'octroi de la garantie. L'acte notarié pourrait également rappeler les recours dont la caution dispose afin d'ancrer davantage l'opération dans le giron des sûretés et préciser qu'une copie exécutoire pourra lui être délivrée pour faciliter l'exercice de son droit de recours³³¹.

– Absence de recours et cautionnement-libéralité. – Il faudrait véritablement se trouver dans une situation où la caution refuse d'exercer son recours pour considérer que le cautionnement constitue à la rigueur une libéralité³³². C'est à tout le moins la manière avec laquelle la doctrine résout la question : le cautionnement peut constituer une libéralité si la caution renonce à son droit de recours³³³. Mais comment savoir si la caution a renoncé à son droit de recours ? Certes, la renonciation pourrait apparaître dans l'acte de cautionnement, mais la situation semble relever du cas d'école. À notre avis, et dans la pratique, seules des circonstances ultérieures permettraient de démontrer l'absence de volonté de la caution d'exercer son recours. La preuve de telles circonstances ne sera d'ailleurs jamais chose aisée : à moins que la caution n'ait pris un engagement écrit de ne jamais exercer de recours, ce qui encore une fois sera rare, il faudra se livrer à une analyse minutieuse du comportement de la caution pour tenter d'en déduire une intention libérale. Ce comportement pourra se traduire, par exemple, dans le fait de ne pas avoir sollicité du créancier la délivrance d'une quittance subrogative, ou encore dans le fait de laisser la prescription éteindre le droit de recours de la caution.

Cependant les choses ne sont guère simples : le non-exercice du droit de recours, même lorsque celui-ci est avéré, ne manifeste pas nécessairement une intention libérale. En décidant d'abandonner ses poursuites, la caution a pu faire preuve simplement de réalisme en constatant que l'impécuniosité du débiteur rendait sa créance irrécouvrable. C'est donc le plus souvent l'impossibilité d'exécution, et non une intention libérale, qui conduit une caution à renoncer à son droit de recours³³⁴.

Il n'en demeure pas moins que la question peut laisser une place importante au pouvoir de volonté individuelle, d'autant que les configurations susceptibles de se présenter à un notaire sont multiples. Il se trouvera bien des hypothèses où la caution aura agi dans une intention libérale³³⁵. On peut ainsi imaginer, selon les circonstances, que l'avantage tiré du non-exercice du droit de recours soit incorporé dans une donation-partage consentie ultérieurement par la caution à ses enfants. De la même manière, un testament pourra utilement préciser si l'avantage tiré du non-exercice du droit de recours doit ou non être rapporté à la succession. Ce sont bien les seules hypothèses, à notre avis, qui permettront de traiter la question du cautionnement-libéralité sans s'adonner à la pratique de l'art divinatoire.