La naissance de l'effet déclaratif pour effacer les hypothèques de droits indivis

– L'hypothèque générale, un danger pour les partages translatifs. – Initialement, l'Ancien Droit avait la même compréhension du partage que le droit romain : le partage était assimilé à un échange de droits indivis et revêtait dès lors le caractère d'un acte translatif³⁷⁶. Cette conception translative, héritée du droit romain, recelait un très grave inconvénient : les hypothèques qui avaient été constituées par l'un des indivisaires sur sa quote-part indivise se perpétuaient après le partage, même lorsque le bien était attribué à un copartageant autre que celui qui les avait constituées³⁷⁷.

Cette situation n'avait rien de théorique puisque sous l'Ancien Droit, l'hypothèque était générale : tous les biens présents et à venir étaient automatiquement grevés de l'hypothèque en vertu de l'obligation notariée qui avait été contractée par le débiteur³⁷⁸. Il suffisait ainsi qu'un débiteur signe une obligation notariée pour que ses biens présents, mais également ses biens à venir, par succession notamment, soient automatiquement hypothéqués³⁷⁹. En l'absence à cette époque de système de publicité foncière³⁸⁰, ni les copartageants du débiteur, ni même le notaire en charge de réaliser le partage, ne pouvaient deviner la présence de ces hypothèques occultes, dont l'existence était passée sous silence ou même était ignorée par le débiteur. Il pouvait en effet échapper à la compréhension du débiteur qu'une obligation notariée signée de nombreuses années auparavant puisse avoir une incidence sur le règlement futur de la succession de ses parents. Finalement, l'exercice du droit de suite à l'encontre de l'attributaire remettait en cause l'équilibre du partage.

– La naissance de l'effet déclaratif pour sécuriser les partages familiaux. – C'est de ce constat qu'est née la conception déclarative du partage : les juristes médiévaux, soucieux de protéger l'attributaire contre les hypothèques constituées par son copartageant, prônèrent une conception déclarative du partage. Mais leur combat ne fut pas sans peine car les partisans du droit romain, au premier rang desquels figurait Dumoulin, ne pouvaient se résoudre à créer en droit civil une solution contraire à la tradition romaine³⁸¹. La protestation énergique dont la plume de Dumoulin était pourvue eut pour effet de prolonger le débat jusqu'à la fin du XVI ^e siècle³⁸².

Plusieurs arrêts mémorables des 8 janvier 1569, 20 juillet 1571, 15 mai 1581 et 2 août 1595 affirmèrent que le partage était investi d'un effet déclaratif de telle sorte que les hypothèques et autres droits réels constitués pendant l'indivision, par l'un des héritiers, ne pouvaient subsister, après le partage, sur les biens compris dans les lots de ses cohéritiers. Dumoulin fut ébranlé dans ses convictions et finit par admettre que les copartageants « étaient jà saisis de leur part, à die mortis »³⁸³. Ainsi, dès la fin du XVI ^e siècle, le caractère déclaratif du partage fut irrévocablement déterminé dans la législation civile³⁸⁴.

Pothier ne manquait pas de justifier cette révolution théorique, intervenue pour des raisons pratiques : « Les hypothèques étant extrêmement multipliées parmi nous, on n'aurait pu faire aucun partage sûrement si on ne se fût écarté du droit romain »³⁸⁵. Plus proche de nous, Wahl déclarait que « le sens de l'effet déclaratif est avant tout que les hypothèques inscrites du chef des copropriétaires qui ne sont pas définitivement propriétaires de l'immeuble disparaissent »³⁸⁶. De nos jours, l'effet déclaratif du partage est inscrit à l'article 883 du Code civil³⁸⁷ et son effet libérateur à l'égard des hypothèques grevant des quotes-parts indivises, qui en constitue sa raison historique, est affirmé par l'article 2412, alinéa 2 du même code³⁸⁸.