La famille et l'hypothèque légale du copartageant

– Les deux visages de l'hypothèque légale du copartageant. – Les notaires peuvent se trouver en présence d'une hypothèque légale du copartageant dans deux situations très différentes. La première situation, de loin la plus classique, correspond à un partage faisant apparaître une soulte payable à terme. L'idée est très simple à comprendre : le copartageant qui accepte un paiement à terme de sa soulte mérite les faveurs du législateur.

En effet, le partage n'aurait pas pu être réalisé si le copartageant n'avait pas accordé une facilité de paiement à son coïndivisaire. Dès lors, l'article 2402, 4^o du Code civil attribue au copartageant une hypothèque légale afin de le protéger contre le risque d'impayé. Cette protection permet d'assurer l'égalité, « âme du partage »⁴³⁹. La seconde configuration dans laquelle le notaire constate l'attribution d'une hypothèque légale du copartageant paraît étrange au premier abord, puisqu'elle correspond à une hypothèse de paiement au comptant de la soulte.

Seulement, si la soulte a pu être payée au comptant, c'est grâce à l'intervention d'une banque dont l'avance de fonds a permis de dénouer l'opération de partage. C'est alors la subrogation qui entre en jeu : la dette étant payée par un tiers (en l'occurrence la banque), elle n'est pas éteinte mais elle est transmise, avec tous ses accessoires (notamment les sûretés), au profit du tiers qui a apporté les capitaux nécessaires à son paiement. Concrètement, sans l'intervention de la banque, la soulte n'aurait pas pu être payée et l'hypothèque légale du copartageant serait née. Grâce à l'intervention de la banque la soulte est payée, ce qui satisfait l'indivisaire créancier de la soulte, mais comme le paiement est effectué par subrogation, il entraîne non pas l'extinction de la créance de soulte, mais sa transmission au profit de la banque avec l'hypothèque légale du copartageant⁴⁴⁰.

– Modernité de l'hypothèque légale attribuée au copartageant. – Le législateur de 2021 a prêté une grande attention à l'hypothèque légale du copartageant en modernisant le texte qui en constitue le fondement. La rédaction de l'article 2402, 3^o du Code civil, issue de la réforme des sûretés, est bien meilleure car elle affirme d'emblée que l'hypothèque légale peut bénéficier à tout partage, quelle que soit l'origine de l'indivision. Auparavant, il fallait s'adonner à une lecture combinée des articles 2374 et 2381 du Code civil pour recevoir confirmation que toutes les indivisions pouvaient bénéficier du privilège de copartageant, et non les seules indivisions successorales, ce qui était regrettable pour la lisibilité du privilège⁴⁴¹.

Par ailleurs, la loi adopte une compréhension plus large des créances susceptibles de bénéficier de l'hypothèque légale puisqu'elle y inclut de manière plus explicite toutes les créances nées du partage, et non plus seulement les soultes ou retours de lots. Cette rédaction va dans le sens de l'opinion majoritaire qui a toujours opiné en faveur d'une vision extensive du privilège du copartageant⁴⁴², en dépit du principe d'interprétation stricte des privilèges⁴⁴³. Les effets pratiques induits par cette nouvelle rédaction se mesurent assez nettement dans l'hypothèse classique où un indivisaire accepte de prendre seul à sa charge le remboursement d'un emprunt pour lequel son coïndivisaire n'est pas désolidarisé. Avant la réforme des sûretés, la question de savoir si la créance éventuelle de recours du coïndivisaire pouvait être garantie par le privilège du copartageant ne trouvait pas de réponse évidente car le texte réservait l'attribution du privilège à la garantie des soultes et retours de lots. Depuis la réforme des sûretés, il est plus aisé d'admettre qu'une créance éventuelle de recours peut bénéficier de l'hypothèque légale du copartageant, le nouveau texte visant en effet de manière générale toutes les créances nées par l'effet du partage. On ne peut que se féliciter du travail accompli par le législateur sur l'hypothèque légale du copartageant à l'occasion de la réforme des sûretés.

– Triste déclin de l'hypothèque légale attribuée par voie de subrogation. – C'est un constat bien plus mesuré qu'il faut dresser au sujet de l'hypothèque légale du copartageant lorsque celle-ci est attribuée par voie de subrogation. Au vrai, dans un tel contexte, l'hypothèque légale du copartageant est en voie de déshérence, les banques lui préférant systématiquement l'hypothèque conventionnelle dont le coût supplémentaire renchérit les opérations familiales.

En effet, ce mécanisme est souvent mal compris des prêteurs : les notaires constatent fréquemment que les dossiers de crédit qui leur sont adressés pour finaliser les opérations de partage sont conditionnés par la constitution d'une hypothèque conventionnelle, et non par une hypothèque légale du copartageant. Pourtant, les notaires n'ont jamais ménagé leurs efforts pour tenter de convaincre les banques d'accepter une subrogation, mettant en avant l'intérêt financier qu'une telle solution pouvait représenter pour les emprunteurs⁴⁴⁴. Mais ils ont le plus souvent trouvé porte close, les banques leur rappelant que la subrogation ne permet pas aux intérêts et aux accessoires de bénéficier d'un rang privilégié⁴⁴⁵.

– Le soutien de la loi. – Cependant, l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des obligations avait réglé cette question : l'article 1346-4, alinéa 2 du Code civil, issu de cette réforme, permet dorénavant aux intérêts conventionnels d'être conservés à titre privilégié. Concrètement, le taux d'intérêt conventionnel (et non plus seulement l'intérêt moratoire) peut bénéficier du rang accordé par la sûreté depuis l'entrée en vigueur de la réforme des obligations. Il est vrai toutefois que le texte n'évoquait pas le sort des autres accessoires (les frais de poursuite par exemple), ce qui pouvait dissuader les banques de recourir à la subrogation.

L'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant les sûretés a définitivement soldé la difficulté puisque l'article 2390 du Code civil prévoit désormais que « l'hypothèque s'étend aux intérêts et autres accessoires de la créance garantie. Cette extension profite au tiers subrogé dans la créance garantie pour les intérêts et autres accessoires qui lui sont dus »⁴⁴⁶. Le législateur n'a pas ménagé ses efforts pour rendre attractive la subrogation de l'hypothèque légale du copartageant. Pourtant, plus de trois années après l'entrée en vigueur de la réforme, le constat est le même : les prêteurs ignorent largement la subrogation dans l'hypothèque légale du copartageant, lui préférant l'hypothèque conventionnelle dont le coût surenchérit les opérations familiales.

– Le refinancement hypothécaire à l'épreuve de la subrogation. – La réticence que les banques nourrissent, parfois de manière inconsciente, à l'égard de la subrogation peut également trouver une explication dans le refinancement hypothécaire. Pour mémoire, les besoins en fonds propres des banques peuvent conduire ces dernières à se refinancer en cédant leurs créances hypothécaires. La circulation des créances hypothécaires est une question très ancienne qui a notamment fait l'objet d'une modernisation de ces conditions par la loi du 15 juin 1976⁴⁴⁷ afin de mettre un terme aux transmissions aux porteurs⁴⁴⁸. Les notaires connaissent bien cette loi puisque c'est elle qui organise la transmission des copies exécutoires à ordre.

La réglementation liée à la circulation des créances hypothécaires ne s'est pas arrêtée aux copies exécutoires à ordre : elle a évolué ces dernières décennies avec un esprit de financiarisation de plus en plus marqué : on peut notamment citer l'apparition du marché hypothécaire en 1985⁴⁴⁹ et de la titrisation en 1988⁴⁵⁰. L'idée, même si elle connaît des variations, reste la même : il s'agit pour une banque de revendre sa créance à une entité ou à un marché, lui permettant de reconstituer les fonds propres qui lui sont nécessaires pour consentir de nouveaux crédits⁴⁵¹. La cession est parfois effectuée au profit d'un créancier international qui doit naturellement s'assurer que la créance acquise par lui est garantie par une sûreté hypothécaire similaire à celle que son système juridique connaît. À cet égard, il est certainement plus simple pour un créancier français de présenter à son homologue étranger une créance garantie par une hypothèque conventionnelle, sûreté bien connue et comprise, que de lui présenter une sûreté garantie par le mécanisme moins connu, et partant moins rassurant, de la subrogation personnelle.

– Opportunité de créer une hypothèque légale de prêteur de deniers spécifiquement pour les partages. – Pour toutes ces raisons, il semble nécessaire de créer une nouvelle hypothèque légale qui aurait pour objet de garantir de manière autonome (c'est-à-dire sans passer par la subrogation) les opérations de crédit finançant les partages. Ce texte, qui prendrait une forme similaire au texte qui organise actuellement l'hypothèque légale du prêteur de deniers, permettrait de diminuer l'influence que l'hypothèque conventionnelle connaît actuellement dans les opérations de financement de partage et qui est due aux incertitudes que provoque la subrogation dans l'hypothèque légale. À ce sujet, il est possible de rappeler que le privilège du prêteur de deniers, sûreté connue dans le Code civil depuis 1804, n'a rencontré de succès qu'après l'intervention de la loi interprétative du 16 juillet 1971, laquelle en a consacré l'autonomie par rapport à la subrogation dans le privilège du vendeur⁴⁵². Il est probable que la nouvelle hypothèque légale du prêteur de deniers dans les opérations de partage connaîtrait le même destin en étant désormais libérée de toute référence à la subrogation.