La clause de reprise des apports en cas de divorce

– Principe. – Il peut être prévu dans un contrat de mariage que les biens apportés en communauté auront un sort différent à la liquidation du régime matrimonial selon la cause de dissolution du régime. Par le décès de l'un des époux, les biens apportés resteront communs. Par le divorce, l'époux apporteur les reprendra. Une telle clause n'est pas contraire au principe d'immutabilité des régimes matrimoniaux. Elle constitue simplement une modalité du partage des biens.

– Naissance de la clause dite « alsacienne » et consécration législative. – La validité, un temps discutée, de cette clause inspirée de la faculté légale de reprise en faveur des héritiers, prévue par l'article 1525, alinéa 2, du Code civil, a été admise par la Cour de cassation³³⁰. Cette clause ne fait que « permettre à son bénéficiaire d'opérer un prélèvement en nature (…) sur l'actif de la communauté, après l'acquittement du passif et avant le partage ou l'attribution intégrale des acquêts »³³¹.

Les positions jurisprudentielle et doctrinale peuvent être ainsi résumées :

La question a été posée du sort de cette clause, en cas de divorce des époux, au lendemain de la réforme du 26 mai 2004³³². Il a alors été débattu du point de savoir si la clause de reprise des apports, en cas de dissolution du mariage par divorce, ne constituait pas un avantage matrimonial ne prenant effet qu'à la dissolution du régime et n'était pas, en conséquence, affectée par la révocation de plein droit. La Cour de cassation a considéré que « la clause de reprise des apports stipulée au contrat de mariage portant adoption du régime de la communauté universelle ne confère aux époux aucun avantage matrimonial »³³³.

La loi du 23 juin 2006 a ajouté un alinéa 3 à l'article 265 du Code civil : « Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté ». La « clause alsacienne » bénéficie ainsi, d'une reconnaissance légale de son efficacité dans le divorce.

– Devoir de conseil du notaire. – Les juges ont pu engager, avec sévérité, la responsabilité du notaire qui n'avait pas averti les époux de la faculté de prévoir une clause alsacienne. Mais la Cour de cassation a considéré qu'une telle clause ne se justifiait pas en l'absence d'apports déséquilibrés. Toutefois, lors du choix du régime matrimonial, cette clause est donc devenue un point de vigilance. Il peut d'ailleurs être judicieux d'envisager l'adjonction d'une clause de reprise des apports, si elle fait défaut, dans les anciens contrats de mariage.

– Nature de la clause. – Ni la loi, ni la jurisprudence n'ont précisé la nature de la clause de reprise des apports³³⁴. La clause de reprise constitue-t-elle un avantage matrimonial ? La Cour de cassation a décidé que tel n'est pas le cas. Cette solution reste critiquée par une partie de la doctrine. Toutefois, elle ne procure pas un avantage par rapport à l'application du régime légal. Ce serait même, selon un auteur, « son exact contraire » au motif qu'« il s'agit d'une clause aboutissant à liquider une communauté universelle de la même manière qu'une communauté légale : elle ne constitue pas un avantage matrimonial, au contraire son but est d'en anéantir un ! »³³⁵.

La clause ne constitue pas une libéralité et la doctrine est divisée à l'effet de la considérer comme une opération de partage. « Il semble préférable de considérer que la clause de reprise n'est qu'une modalité de l'apport »³³⁶.

– Société d'acquêts. – La question se pose de savoir si la clause de reprise des apports peut s'exercer dans le cadre d'une société d'acquêts. Certains auteurs retiennent une lecture littérale du texte pour le refuser³³⁷, tandis que d'autres l'admettent, la société d'acquêts étant assimilée à une communauté³³⁸.

– Communauté universelle. – La question se pose de savoir si les biens reçus par succession ou donation au cours du régime de communauté universelle peuvent faire l'objet d'une reprise, l'article 265, alinéa 3, du Code civil visant uniquement « les biens qu'ils auront apportés à la communauté » ³³⁹. Plusieurs auteurs considèrent que la clause de reprise des apports redimensionne la communauté aux seuls acquêts³⁴⁰. Mais il peut être judicieux de prévoir une clause précise à ce titre dans le contrat de mariage.

– Liquidation et fiscalité. – Le terme « reprise » est trompeur. La « reprise » des apports ne constitue pas une liquidation alternative. Elle nécessite la réalisation d'une double liquidation afin de déterminer la proportion supplémentaire revenant à l'époux dans la communauté eu égard à son apport. La clause permet à cet époux de se voir attribuer un bien sans verser de soulte afin de le remplir de ses droits dans la communauté.

Sur le plan fiscal, la taxation de la clause de reprise des apports au droit de partage fait l'objet d'une controverse doctrinale. L'administration fiscale n'a pas pris position en la matière. Pour certains auteurs, le droit de partage est dû au motif que la clause de reprise des apports opère un partage de la communauté, le bien que reprend l'époux étant un bien commun³⁴¹. Pour d'autres, il s'agirait d'un prélèvement opérant avant le partage.