Les clauses permettant à l'époux de protéger son patrimoine

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Diversité des clauses. – Les inconditionnels du régime de communauté, ou ceux qui, raisonnablement attirés par un régime séparatiste, préféreront s'en détourner pour rester dans le giron communautaire, ont tout intérêt à régler avec précision les rouages de leur contrat de mariage. Il peut être recommandé d'aménager le régime de communauté par des clauses permettant d'exclure certains biens de la masse commune ou encore certains revenus particuliers.

Mais avant d'envisager ces clauses d'exclusion, il est important de rappeler que, dans une quête de protection de leurs biens, les époux peuvent également jouer sur d'autres leviers.

Tout d'abord, le contrat de mariage peut prévoir de modifier les règles de calcul des récompenses prévues à l'article 1469 du Code civil. Il sera par exemple possible de prévoir un remboursement des dépenses faites par un époux pour le compte de son conjoint au nominal ou avec des intérêts à définir au lieu de prendre en compte le profit subsistant ou la dépense faite.

Ensuite, les époux peuvent porter une attention particulière sur les clauses de présomption de propriété. Dans l'optique de sauvegarder le patrimoine propre et ainsi restreindre la masse commune, il peut être utile de concevoir l'adjonction de clauses se rapportant à la preuve du caractère propre des biens, soit quant aux moyens de preuve, soit quant à la charge de la preuve. Ainsi, des clauses de présomption de propriété telles qu'on peut les rencontrer en régime de séparation de biens pourraient utilement être prévues³²⁴.

Enfin, il conviendra de rappeler aux époux, comme déjà évoqué, l'utilité de stipuler des clauses d'emploi et de remploi de biens propres, ou pour le moins des déclarations d'origine des deniers, en cas d'acquisition d'un nouveau bien, pour permettre de revendiquer par la suite une récompense ou une reprise en nature de bien propre par l'effet de la subrogation.

La clause d'exclusion de communauté ou stipulation de propre

– Principe. – La clause de stipulation de propre vise à limiter les effets de la règle selon laquelle les biens acquis à titre onéreux ou créés, pendant le mariage, entrent en communauté sans que soient formalisées les déclarations d'emploi ou remploi³²⁵. L'exclusion de la masse commune de biens, qui auraient dû en principe y être compris, peut être à titre universel ou à titre particulier. Elle peut porter sur des meubles ou des immeubles³²⁶. Elle peut être prévue au bénéfice d'un seul des époux, ou être réciproque, mais en prévoyant éventuellement une portée différente pour chacun des époux.

L'exclusion de communauté à titre universel peut constituer, comme la mise en communauté à titre universel mais par l'effet du mécanisme inverse, un moyen d'équilibrer les apports des époux. L'exclusion de communauté à titre particulier revêt le plus d'intérêt. Ainsi peut-on stipuler propres les offices ministériels, un cabinet libéral, un fonds de commerce, des parts ou actions de société, etc.

Il est juridiquement possible de prévoir cette clause d'exclusion des biens professionnels, semblable à celle qui peut être stipulée en régime de participation aux acquêts, alors même que la pratique notariale ne l'utilise pas. Cela mérite d'être clarifié.

Or, cette clause permet notamment d'exclure de la communauté l'outil de travail. On sait que la volonté de protéger les biens professionnels est de plus en plus prégnante chez nos concitoyens, y compris chez ceux qui entendent se marier sous un régime par essence communautaire. Or, en l'état, la stipulation de propre peut permettre de répondre à la volonté d'un époux entrepreneur et, partant, à un reproche régulièrement adressé au régime de communauté.

L'époux peut également souhaiter exclure les revenus en résultant. Cependant la prudence est de rigueur. Il convient de rappeler que les gains et salaires sont des biens communs par nature. Il n'est pas concevable de les exclure dans une logique communautaire sans risquer de vider la communauté de sa substance. Toutefois, même dans l'hypothèse où aucune exclusion des revenus du bien professionnel n'était stipulée, les conséquences pour la communauté peuvent être importantes et différentes en fonction de l'activité professionnelle des époux. L'époux salarié verrait ses gains et salaires entrer dans la communauté, alors que les dividendes de la société ne sont considérés comme communs qu'à partir du moment où ils sont distribués. Cette situation pourrait produire dans les faits une énorme injustice.

Par ailleurs, et sauf convention contraire, les fonds communs qui seront réinvestis dans les biens professionnels produiront récompense.

– Fiscalité successorale. – L'exclusion des biens professionnels emporte un inconvénient en cas de rupture du mariage par décès. L'actif de communauté ne pouvant pas être à géométrie variable selon l'issue du mariage, les droits de succession seront plus élevés pour les héritiers de l'époux s'étant réservé des biens propres que si ces biens étaient entrés en communauté. En effet, ils seront taxés aux droits de succession sur la totalité des biens au lieu de ne l'être que sur la moitié.

– Le sort du passif. – L'exclusion de communauté stipulée sur les biens professionnels permet-elle de limiter le gage des créanciers professionnels au patrimoine professionnel de l'époux ?

Au vu des règles déjà évoquées relativement au sort du passif sous un régime de communauté de biens réduite aux acquêts³²⁷, l'ensemble des biens propres (et donc le patrimoine professionnel) et les biens communs constitue le droit de gage des créanciers de l'époux relativement à son activité professionnelle (sauf cautionnement ou emprunt). Ainsi, une dette née pendant le mariage d'une action en responsabilité de l'époux dans le cadre de son activité professionnelle est commune au plan de l'obligation engageant l'ensemble des biens communs du couple. Les biens propres du conjoint sont, quant à eux, exclus du droit de gage.

Toutefois, quant à la contribution à la dette, les dettes contractées dans l'intérêt personnel de l'un des époux ainsi que pour l'acquisition, l'amélioration, la conservation d'un bien propre restent personnelles à l'époux. Si elles sont payées par la communauté au titre de l'obligation à la dette, elles génèrent alors un droit à récompense au profit de la communauté.

Lorsque les époux prévoient une clause d'exclusion de la communauté à titre particulier, comme en l'espèce l'outil professionnel, ils souhaitent généralement faire peser le passif y relatif sur le seul époux concerné. En matière de contribution à la dette, il est important que la convention matrimoniale le prévoie expressément.

– La gestion des droits à récompense afférents aux biens professionnels. – Au contraire, les époux ont pu prévoir une clause d'exclusion des droits à récompense afférents aux biens professionnels dans la convention matrimoniale. Dans cette hypothèse, aucune récompense ne sera due au titre des dettes afférentes au patrimoine professionnel des époux. La communauté supportera alors à titre définitif toutes les dépenses liées au patrimoine professionnel des époux malgré son caractère propre. En revanche, un tel aménagement ne paraît pas pouvoir concerner l'obligation à la dette qui présente un caractère impératif selon la doctrine. Comme l'affirment certains auteurs, « l'article 1501 précité [du Code civil] est un argument en ce sens. Autant le principe de la liberté des conventions matrimoniales doit permettre tout aménagement de la contribution aux dettes, seuls les intérêts des époux étant en cause, autant la sécurité des créanciers justifie que les époux ne puissent porter atteinte à leur droit de poursuite, tel qu'il est défini par la loi dans chacun des régimes de communauté »³²⁸.

La clause d'exclusion des fruits et revenus des biens propres

– Principe. – Les fruits et revenus de biens propres, économisés ou non, forment des biens communs. Il est néanmoins possible de stipuler conventionnellement qu'ils conserveront le caractère de propre. Garantir le caractère propre de ces biens assure une indépendance et une liberté supplémentaire à l'époux propriétaire du bien frugifère, et donne « sa pleine portée à la jouissance exclusive des biens propres » prévue à l'article 1428 du Code civil³²⁹. Corrélativement, les biens acquis au moyen de ces fruits et revenus seront propres sous couvert du respect du formalisme de l'emploi et du remploi.

L'exclusion des fruits et revenus de propres ne dénature pas le régime dans la mesure où ceux-ci ne sont pas considérés comme des biens communs par nature, contrairement aux gains et salaires.

Cette clause peut être utilement stipulée lorsqu'un prêt a été souscrit avant le mariage pour l'acquisition, ou en cours de mariage, pour la construction ou la rénovation d'un bien propre, qui sera remboursé au moyen des loyers perçus. Les fruits et revenus du bien propre serviront alors au paiement d'une dette propre.

En revanche, sans cette stipulation, l'époux se trouvera débiteur d'une récompense pour les deniers communs qui auront servi à financer un bien propre, ce qu'il ne découvrira bien souvent qu'au jour de la dissolution de la communauté, sauf à avoir individualisé les revenus de biens propres sur un compte spécifique et pouvoir en justifier.

La clause de reprise des apports en cas de divorce

– Principe. – Il peut être prévu dans un contrat de mariage que les biens apportés en communauté auront un sort différent à la liquidation du régime matrimonial selon la cause de dissolution du régime. Par le décès de l'un des époux, les biens apportés resteront communs. Par le divorce, l'époux apporteur les reprendra. Une telle clause n'est pas contraire au principe d'immutabilité des régimes matrimoniaux. Elle constitue simplement une modalité du partage des biens.

– Naissance de la clause dite « alsacienne » et consécration législative. – La validité, un temps discutée, de cette clause inspirée de la faculté légale de reprise en faveur des héritiers, prévue par l'article 1525, alinéa 2, du Code civil, a été admise par la Cour de cassation³³⁰. Cette clause ne fait que « permettre à son bénéficiaire d'opérer un prélèvement en nature (…) sur l'actif de la communauté, après l'acquittement du passif et avant le partage ou l'attribution intégrale des acquêts »³³¹.

Les positions jurisprudentielle et doctrinale peuvent être ainsi résumées :

la clause est valable au moins si elle réserve et préserve les intérêts des tiers ;
la communauté a droit à récompense en raison des travaux (ou améliorations) dont elle a assumé la charge sur un bien apporté par un époux, lorsque celui-ci est repris en nature après divorce.

La question a été posée du sort de cette clause, en cas de divorce des époux, au lendemain de la réforme du 26 mai 2004³³². Il a alors été débattu du point de savoir si la clause de reprise des apports, en cas de dissolution du mariage par divorce, ne constituait pas un avantage matrimonial ne prenant effet qu'à la dissolution du régime et n'était pas, en conséquence, affectée par la révocation de plein droit. La Cour de cassation a considéré que « la clause de reprise des apports stipulée au contrat de mariage portant adoption du régime de la communauté universelle ne confère aux époux aucun avantage matrimonial »³³³.

La loi du 23 juin 2006 a ajouté un alinéa 3 à l'article 265 du Code civil : « Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté ». La « clause alsacienne » bénéficie ainsi, d'une reconnaissance légale de son efficacité dans le divorce.

– Devoir de conseil du notaire. – Les juges ont pu engager, avec sévérité, la responsabilité du notaire qui n'avait pas averti les époux de la faculté de prévoir une clause alsacienne. Mais la Cour de cassation a considéré qu'une telle clause ne se justifiait pas en l'absence d'apports déséquilibrés. Toutefois, lors du choix du régime matrimonial, cette clause est donc devenue un point de vigilance. Il peut d'ailleurs être judicieux d'envisager l'adjonction d'une clause de reprise des apports, si elle fait défaut, dans les anciens contrats de mariage.

– Nature de la clause. – Ni la loi, ni la jurisprudence n'ont précisé la nature de la clause de reprise des apports³³⁴. La clause de reprise constitue-t-elle un avantage matrimonial ? La Cour de cassation a décidé que tel n'est pas le cas. Cette solution reste critiquée par une partie de la doctrine. Toutefois, elle ne procure pas un avantage par rapport à l'application du régime légal. Ce serait même, selon un auteur, « son exact contraire » au motif qu'« il s'agit d'une clause aboutissant à liquider une communauté universelle de la même manière qu'une communauté légale : elle ne constitue pas un avantage matrimonial, au contraire son but est d'en anéantir un ! »³³⁵.

La clause ne constitue pas une libéralité et la doctrine est divisée à l'effet de la considérer comme une opération de partage. « Il semble préférable de considérer que la clause de reprise n'est qu'une modalité de l'apport »³³⁶.

– Société d'acquêts. – La question se pose de savoir si la clause de reprise des apports peut s'exercer dans le cadre d'une société d'acquêts. Certains auteurs retiennent une lecture littérale du texte pour le refuser³³⁷, tandis que d'autres l'admettent, la société d'acquêts étant assimilée à une communauté³³⁸.

– Communauté universelle. – La question se pose de savoir si les biens reçus par succession ou donation au cours du régime de communauté universelle peuvent faire l'objet d'une reprise, l'article 265, alinéa 3, du Code civil visant uniquement « les biens qu'ils auront apportés à la communauté » ³³⁹. Plusieurs auteurs considèrent que la clause de reprise des apports redimensionne la communauté aux seuls acquêts³⁴⁰. Mais il peut être judicieux de prévoir une clause précise à ce titre dans le contrat de mariage.

– Liquidation et fiscalité. – Le terme « reprise » est trompeur. La « reprise » des apports ne constitue pas une liquidation alternative. Elle nécessite la réalisation d'une double liquidation afin de déterminer la proportion supplémentaire revenant à l'époux dans la communauté eu égard à son apport. La clause permet à cet époux de se voir attribuer un bien sans verser de soulte afin de le remplir de ses droits dans la communauté.

Sur le plan fiscal, la taxation de la clause de reprise des apports au droit de partage fait l'objet d'une controverse doctrinale. L'administration fiscale n'a pas pris position en la matière. Pour certains auteurs, le droit de partage est dû au motif que la clause de reprise des apports opère un partage de la communauté, le bien que reprend l'époux étant un bien commun³⁴¹. Pour d'autres, il s'agirait d'un prélèvement opérant avant le partage.