Caractère facultatif des statuts écrits

– Validité en l'absence d'écrit. – Par dérogation au droit commun, la société en participation peut valablement être constituée sans statuts écrits. Cette absence de formalisme est la conséquence de la règle de preuve énoncée à l'article 1871 du Code civil. En théorie, ce type de société pourrait donc rester purement verbal ou, du moins, ne résulter d'aucun écrit spécial. En pratique, cependant, les tribunaux sont réticents à reconnaître l'existence d'une société en participation en l'absence de tout acte écrit. L'établissement de statuts écrits apparaît dès lors comme un impératif de sécurité juridique.

– Nécessité d'un écrit. – La création d'une société en participation impose en fait la rédaction de statuts écrits, et ce pour au moins deux raisons. La première est qu'un accord purement verbal semble difficilement compatible avec la complexité des règles de fonctionnement de ce type de structure. La seconde est que l'on voit mal comment clarifier et organiser les rapports entre indivisaires sans passer par l'écrit. À cet égard, on relèvera qu'au-delà de ses vertus probatoires et pacificatrices, l'acte notarié devrait s'imposer aussi pour des raisons de garantie de conservation. Il faut se rappeler, en effet, que la société ne sera pas immatriculée ; ses statuts ne seront donc pas conservés par le greffe.