Une faculté rendue ineffective par la jurisprudence et la pratique notariale

– Influence de la jurisprudence. – La portée de l'article 1098 du Code civil est tout d'abord limitée par l'interprétation qu'en a faite la Cour de cassation. Celle-ci a en effet écarté la faculté de substitution lorsque le conjoint gratifié reçoit par ailleurs l'usufruit de toute la succession en vertu de l'article 1094-1 du Code civil, ce qui est très souvent le cas en pratique. Une dizaine d'années plus tard, la Haute juridiction a estimé que l'article 1098 du Code civil était pareillement neutralisé en présence d'une libéralité laissant au conjoint survivant le choix entre les trois branches de la quotité disponible spéciale, ce qui est pratiquement une clause de style.

– Influence de la pratique notariale. – L'ineffectivité de la faculté de substitution se trouve encore accentuée par une pratique notariale – partiellement irraisonnée serait-on tenté de dire – en matière de libéralités entre époux. Ainsi, en présence d'une libéralité en pleine propriété, un biais favorable au conjoint survivant conduit généralement le praticien à stipuler que les descendants seront privés de la faculté prévue par l'article 1098 du Code civil. De façon moins consciente, les clauses usuelles des donations entre époux prévoient quasi systématiquement que le conjoint survivant aura le choix entre les trois branches du disponible spécial, ce qui, par l'effet de la jurisprudence de la Cour de cassation, aboutit ipso facto à priver les enfants non communs de la faculté de substitution.